Sentencia Penal Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 253/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. Salvador Ala Mesa

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a catorce de febrero de dos mil doce

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 55/2011 del que dimana el presente Rollo número 253/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal número Uno de Las Palmas por delito de apropiación indebida frente a Lucas representado por la procuradora ra Almeida León y asistido por la letrada Sra García Hernández, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusación particular Prudencio y Marí Trini , representados por la procuradora Sra Pérez Almeida y asistidos por la letrada Sra Quintana Janina,, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 27 de septiembre de 2011 , con el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Lucas , como autor responsables de un delito de apropiación indebida, sin que concurra circunstancia modifciativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un ano y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Don Prudencio y Dona Marí Trini en la cantidad de 14.764,69 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la sentencia hasta su completo pago, con imposición de las costas causadas en esta instancia.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el recurso como oposición a la sentencia la falta de tipicidad de los hechos al haberse procedido al ingreso de la devolución por parte de la Agencia Tributaria no en la cuenta corriente del apelante sino en la de la Asesoría de la que era titular Guillermo Matos Asesores S.L.U., habiéndose producido una confusión de patrimonios que unido a los problemas de salud determinaron que 'se dispusiera involuntariamente del dinero de los querellantes'. En segundo lugar invoca la presunción de inocencia y por fin alega la falta de aplicación del conocido in dubio pro reo

Como senala el recurso la presunción de inocencia solo puede ser enervada en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 senala que:

"El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las ensenanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos".

El problema que se plantea en el Derecho espanol deriva de la imposibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas practicadas ante el Juez de lo Penal. En tal sentido el propio Tribunal Constitucional recuerda en su sentencia de fecha 18 de septiembre de 2002 que "El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 172/1997 ; 120/1999 ; y Auto 220/1999 ,).

Pero en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ". Dificultades que en el caso sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- Tanto la sentencia como el recurso exponen los requisitos de la apropiación por lo que ahora nosotros no vamos a ahondas en ellos, más si hemos de incidir, y si aceptamos la tesis de la parte apelante, es decir que la cantidad ingresada por la Agencia Tributaria se destino a otros pagos, que se trata de la denominada distracción en su modalidad de gestión o administración desleal y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 es suficientemente clarificadora cuando senala:

'La STS de 7.4.2005 (n° 504/05 ) establece que la apropiación indebida en su modalidad de "gestión desleal", es normalmente distracción , empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo. Es así como la administración desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P . ( SS. T.S. de 26 de noviembre de 2.001 y de 18 de abril y 7 de noviembre de 2.002 ).

Hay que destacar -como lo hace, por ejemplo nuestra STS de 28-6-2005, num. 954/2005 -, que la interpretación de esta Sala sobre el delito de apropiación indebida, no solamente comprende los propios actos de apropiación, sino también los actos de distracción , que se han considerado una variante de la administración desleal, tanto con el Código penal de 1973 , como en el vigente de 1995, no obstante la tipificación específica que se encuentra hoy incluida en el art. 295 de este último.

Así, la STS 603/2004, de 14 de mayo , se refiere concretamente a esta cuestión senalando que "toda la argumentación del recurso se basa en la reducción del tipo penal contenido en el art. 535 CP/1973 , y actualmente en el art. 252 CP vigente, a la acción de apropiación. Sin embargo, el texto legal se refiere no sólo a las acciones de apropiaciones de cosas muebles, sino también a la distracción de dinero. La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que la distracción de dinero se explica como una hipótesis de administración desleal equivalente a la apropiación del dinero y que, consecuentemente, el que recibe dinero que según las obligaciones legales o contractuales que le incumben no los incorpora al patrimonio de la persona, física o jurídica, que tiene a su cargo, realiza el tipo penal, de la misma manera que si hubiera detraído la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando de tal modo el patrimonio administrado".

Se lee en la STS 71/2004, de 2 de febrero , que "el tipo de administración desleal o fraudulenta castigado en el artículo 535 CP derogado, y hoy en el vigente artículo 252, según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo, que se remonta a la SSTS de 07 y 14/03/94 y 09/10/97 , pasando por la 22/4/98 , y siguiendo, entre otras, por las de 03/04 y 17/10/98 , 12/05 , 14/07 y 21/11/00 , 16/02 , 29/05/01 , 07/11 y 26/11/02 o 16/09/03 , aparece yuxtapuesto al tipo clásico de apropiación indebida, caracterizado por la apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, consistiendo en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

Lo que es muy importante para el caso es que en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal el tipo se cumple aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".

Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero ( art. 535 CP. 1973 ; art. 252 CP . sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular. Por lo tanto, aún en el supuesto de que se entendiera que no hubo una incorporación del dinero recibido al patrimonio del acusado, siempre sería incluible en el caso de autos en la modalidad de la apropiación indebida por gestión desleal'

Pues bien y aún aceptado la teoría de la parte apelante la condena es la única conclusión, pues consta en las actuaciones que en el mes de abril de 2008 se produjo la devolución siendo el beneficiario de la misma el apelante, asumamos, no obstante que la cuenta es la de la Asesoría (sociedad unipersonal), sin embargo en el acto de la vista el apelante reconoció ser el único que podía disponer de los fondos (los empleados solo tenían acceso para consultar), y se quiere justificar la falta de repetición a los querellantes de la devolución en los presuntos problemas de salud poco éxito se puede tener, pues los mismos (dicho sea de paso no probados) se produjeron en el ano 2009 (en el caso de ser ciertos) y como se dijo la devolución se efectúo en abril de 2008 (folio 35 de las actuaciones). A los solos efectos dialécticos pensemos la certeza de los problemas de salud, la certeza de que se tardara en advertir la transferencia de la Agencia y en insólito caso de credulidad de esta Sala, demos como ciertas las dificultades económicas (aunque solo sea por la crisis en ciertos ámbitos negada), pues bien aún cuando se conjugaran estas tres circunstancias y por tanto que se hubiera destinado el dinero recibido al abono de otras deudas, esta actuación no constituiría sino el paradigma de la distracción, siendo evidente que el dinero se recibió y no se entrego a los comitentes (de ahí que no entendamos la alegación de la falta de prueba del perjuicio), y es que no estamos ante un alzamiento de bienes en el que abono de otras deudas excluye el dolo, sino que los hechos son sumamente simples, se recibió el encargo de gestionar una devolución de la Agencia Tributaria, esta devolución se ingreso en una cuenta en la que solo tenía poder de disposición el apelante, y el dinero no se ha remitido a los querellante, sin que quepa invocar la falta de conocimiento del ingreso, máxime cuando en la vista se afirmó por el apelante 'las fechas estas ahí'

TERCERO.- Por último se alega igualmente el principio de que en la duda hay que favorecer al reo ("in dubio pro reo"), este es complementario del derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución , que obliga a los tribunales del orden jurisdiccional penal a resolver en favor del acusado las dudas que, por insuficiencia de las pruebas de cargo, puedan suscitarse respecto de cualquiera de los elementos descriptivos del injusto penal por el que se ha formulado acusación, de manera que dicho principio, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia del que es complementario, no tiene sólo un valor orientativo en la apreciación de la prueba, sino que envuelve un mandato dirigido al órgano jurisdiccional: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre la certeza del mismo. En consecuencia, el principio "in dubio pro reo" sólo puede ser invocado con éxito en grado de apelación cuando resulta infringido en su aspecto normativo, esto es, cuando pueda concluirse que el tribunal encargado del enjuiciamiento de los hechos en primera instancia ha condenado al acusado a pesar de sus dudas sobre la culpabilidad de éste expresadas en la sentencia, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adopta la versión más perjudicial al mismo, pero de ninguna forma puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias.

En este orden de cosas, es evidente que no ha lugar a acoger la segunda alegación del recurso, pues el Juez de la primera instancia ninguna duda ha tenido, y las que manifiesta el recurso, como no puede ser menos, buenas y suyas son, pero son irrelevantes.

CUARTO.- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán impuestas a la part apelante

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lucas y en su consecuencia CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal No1 de Las Palmas , con la imposición a la parte apelante de las costas devengadas.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Leída y publicada ha sido la anterior resolución celebrándose audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.