Sentencia Penal Nº 42/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 47/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0001731

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000047/2012- RECURSOS -

Dimana del Nº 000086/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Apelante María

Abogado MARIA ANGELES BUFORN ESPIN

Procurador BELINDA DEL HOYO GOMEZ

SENTENCIA Nº 000042/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

D.ª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a veintres de enero de dos mil trece

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 301/2011, de fecha 18 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 86/2009 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 35/2003 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1de Villajoyosa, por delito sobre la ordenación del territorio; Habiendo actuado como partes apelantes, D.ª María , representada por la Procuradora D.ª Belinda del Hoyo Gómez y dirigida por la Letrada D.ª M.ª Angeles Buforn Espin y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' En junio de 2001, María encargó a Jesús Luis la realización de las obras necesarias para instalar una casa prefabricada de madera, destinada a vivienda unifamiliar, en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , partida Raval de su propiedad, teniendo la calificación de suelo no urbanizable de protección agrícola en el PGOU de Polop de la Marina, asentándose finalmente la referida casa sobre una plataforma de hormigón' . HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a María como autora de un delito contra la ordenación del territorio, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SEIS MESES DE MULTA, con cuota diaria de SEIS EUROS,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas procesales '.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la Procuradora D.ª Belinda del Hoyo Gómez, se interpuso el presente recurso alegando: infracción de normas del ordenamiento jurídico, al infringirse el principio de legalidad en la imposición de la condena, por aplicación extensiva del concepto de autor y del objeto del delito. El Ministerio Fiscal interpone a su vez recurso de apelación al no haber pronunciamiento en sentencia respecto de la demolición de lo construido, a pesar de haber sido expresamente solicitada en su pretensión acusatoria.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 22 de enero enero de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JAVIER MARTINEZ MARFIL, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por el apelante condenado que se ha vulnerado el principio de tipicidad por aplicar extensivamente el concepto de promotor de la edificación y el de 'edificación' misma, así como inexistencia de dolo en la conducta de la condenada.

Los motivos aducidos no pueden prosperar.

En primer término, la afirmada ausencia de condiciones de autor en la inculpada por no reunir la calidad de promotor debe ceder ante la interpretación compatible con el sentido y el espacio de protección de la norma penal. En efecto, dicha condición debe reconocerse respecto a cualquier persona que actúa como agente de la edificación, para sí o para su posterior enajenación, mediante su impulso, programación o financiación - SSTS 26 de junio de 2001 y 14 de mayo de 2003 -, en los términos a los que se refiere, precisamente, el artículo 9.1 de la Ley 38/1999 . Normativa sectorial que no reclama en el promotor ninguna condición profesional o de titulación.

El carácter de propietaria de la finca y de la propia obra, reconocida por la acusada, aunque la obra fuera ejecutada por tercero, dota de tal condición a la misma, de modo que, considerándosela como promotora en sentencia, no se infringe ninguna exigencia de tipicidad, sino que se da cabal cumplimiento a la previsión normativa que sirve a la condena.

Cuestión distinta es que, en su condición de promotora 'no profesional' sea de apreciar alguna suerte de error en el conocimiento del alcance de su conducta, como se indica en el recurso, pero tampoco es el caso.

Dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 2 de diciembre del 2.004 , ' el empleo de conceptos normativos en la conducta típica posibilita la alegación de la situación de error de tipo que tanto en su versión vencible como invencible, de conformidad con el artículo 14.1 del Código Penal y ante la impunidad de la imprudencia excluirá la responsabilidad criminal. El error puede versar sobre cualquier circunstancia de las requeridas por el precepto, a saber, que la edificación es autorizable cuando no lo es, o que el suelo es urbanizable. El sujeto activo debe saber lo que quiere y querer hacerlo, es decir debe saber que la edificación en suelo no urbanizable no es susceptible de autorización y sin embargo querer realizarla'. Sin embargo, como se valora en sentencia, mal puede sostenerse la existencia de un error después de haber conocido la orden de paralización emitida por el ayuntamiento, pues reconoció en juicio a preguntas del Ministerio Fiscal la firma de la recepción del decreto de paralización, pese a lo cual se finalizó la construcción, según las manifestaciones del guarda rural del Ayuntamiento de Polop que depuso como testigo y las actas levantadas tanto en fechas próximas inmediatas al decreto, como en las fechas posteriores a dicha momento, que revelan haber desatendido el precinto para culminar la obra. En estas circunstancias, tal como en casos semejantes viene apreciando la jurisprudencia no resulta compatible dicha conducta de abierta desobediencia a la orden de paralización de la autoridad municipal con la existencia de error alguno. Así en la SAP de Tarragona, sección 2ª, de 13 de febrero de 2009 ( ROJ: SAP T 147/2009 ) se recoge: 'difícilmente puede entenderse que el acusado desconociera las consecuencias que podrían derivarse de la reanudación de una obra que había iniciado cuatro años antes, sin recabar la correspondiente licencia y cuya paralización le había ordenado la autoridad competente, evidenciándose por el contrario que el mismo era plenamente consciente de la antijuricidad de su conducta como así lo reconoció en el acto del plenario al manifestar, que paró la construcción porque se le denegó la licencia, aún cuando afirmara ignorar que la zona era de especial protección, desconocimiento que en modo alguno podría excusar el cumplimiento de la norma, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial según la cual 'Queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 de noviembre de 1994 )'.

Tampoco en cuanto al carácter del objeto de la edificación cabe apreciar infracción alguna de las exigencias de tipicidad. En este caso puede acudirse a la normativa sectorial para determina qué debe considerarse como edificación y, en este sentido, la definición que contiene el art. 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación , cataloga como tal a la que es apta para servir de residencia estable y comporta una modificación ostensible del entorno, cual sucede en el caso enjuiciado y es de ver por las fotografías incorporadas a la causa, en las que se descubre un terreno ocupado por una vivienda, sujeta con carácter fijo, dotada de una cimentación, que viene a modificar el estado previo del aspecto silvestre, con la erección de la casa; y ello con independencia que la ejecución se haya materializado mediante la construcción sobre el terreno o se haya llevado a cabo con elementos prefabricados, toda vez que el resultado en ambos casos es el mismo: la creación de una casa apta para vivir, fijada al terreno con carácter permanente y dotada de servicios para servir de morada estable a su propietario.

Se desestima por ello el recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, al omitir la sentencia pronunciamiento en cuanto a la demolición de lo ilegalmente construido al amparo del aparatado 3º del art. 319 del CP , es de interés subrayar lo que en reciente STS de 21 de junio de 2.012 reflexionaba nuestro Alto Tribunal. En este sentido, señalaba en un detallado análisis de la figura de la demolición como consecuencia del delito enjuiciado, y la proporcionalidad y oportunidad de la imposición de tal medida, que: ' La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán' - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo'.

Haciendo aplicación de los anteriores razonamientos y a pesar de que, pese a que en el informe del Ministerio Fiscal en el que, sin modificar sus conclusiones que elevó a definitivas (incluyendo la petición de demolición), invitaba al órgano sentenciador a no acordarla, y en vía de apelación solicita nuevamente que se acuerde la medida por el Tribunal, debe mantenerse que procede acordar la demolición que se interesa, pues concurren los elementos para disponerla. Se trata de una construcción sin licencia, ilegalizable, de acuerdo con los parámetros urbanísticos que constan en la causa, al tratarse de suelo no urbanizable de protección agrícola, cuya terminación se ha verificado omitiendo el requerimiento de paralización emitido por la autoridad municipal y no es óbice a la demolición que existan otras viviendas en parecidas condiciones en el mismo paraje donde la tiene ubicada la acusada. Por otra parte, aunque se refiere que viene satisfaciendo contribución urbana, no consta la efectiva legalización de la obra, ni el cambio de la calificación del suelo que la permita, aunque al haber transcurrido tanto tiempo cabe considerar tal posibilidad.

Por lo tanto, procede decretar la demolición a costa de la acusada, si bien, por la naturaleza de esta medida que se asemeja a la responsabilidad civil, como se indica en la sentencia dictada por nuestro Tribunal Supremo, y al haber aportado la acusada un indicio de prueba sobre la posible acomodación de la construcción a las actuales previsiones urbanísticas aunque insuficiente para tener acreditada tal circunstancia, habrá de estarse a esta posibilidad en ejecución de sentencia para dejar sin efecto, en su caso, la medida que, con los datos de que se disponen debe ser decretada.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Belinda del Hoyo Gómez en nombre y representación de María ,y ESTIMAMOSel recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2011dictada en Juicio Oral núm. 86/2009del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 35/2003 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villajoyosa, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución si bien decretando también la obligación de demoler la vivienda ilegalmente edificada a cargo de la acusada, en los términos del fundamento de derecho segundo de esta sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-