Sentencia Penal Nº 42/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 488/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 488/2012.

JUICIO ORAL Nº 49/2011.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 30 DE MADRID.

S E N T E N C I A nº 42/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO

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En Madrid, a 25 de Enero de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Luis Miguel contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, de fecha 30 de Mayo de 2012 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 30 de Mayo de 2012 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Con fecha 7 de abril de 2006, Luis Miguel suscribió con Artemio , fallecido el 31 de diciembre de 2008, en su calidad de presidente de la Sociedad Cooperativa Madrileña Cinco Soles Mayo Abril, un contrato de incorporación a la actuación promocional Promoción Zarapitos, en cuyo expositivo, en el antecedente primero, se hacía constar expresamente: 'La Sociedad Cooperativa de Viviendas Cinco Soles Mayo Abril está gestionando en Carabanchel C/Zarapitos, la compra de un solar..'.

En esa misma fecha, el señor Luis Miguel , que 10 de marzo de 2006, en concepto de preinscripción, había satisfecho 300 euros, abonó a la cooperativa 27.028,20 euros, mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente NUM000 de la Caja de Castilla La Mancha Asimismo suscribió tres letras de cambio por importe de 2.177,98 euros y con vencimientos el 7 de octubre de 2006, 7 de abril de 2007 y 7 de octubre de 2007.

No llegó a adquirirse el solar de la calle Zarapitos, restituyéndose al cooperativista las tres letras de cambio pero no el resto del dinero.

Heraclio (mayor de edad y sin antecedentes penales) era vicepresidente de la cooperativa y Lidia (mayor de edad y sin antecedentes penales), apoderada de Consulting y Gestión Inmobiliaria Cinco Estrellas, SL y de Project Management Europea de Construcciones, SL, sociedades que intervenían en las distintas fases de las promociones inmobiliarias'.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo a Heraclio y Lidia del delito de que se les imputaba, declarando de oficio las costas causadas' .

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Macarena Rodríguez Ruiz, en representación de D. Luis Miguel , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 15 de Noviembre de 2012, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 24 de Enero de 2013, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Por D. Luis Miguel se recurre en apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento por considerar que en dicha sentencia se incurre, aunque no se diga de modo expreso, en un error en la apreciación de la prueba. Considera la parte apelante que de las pruebas practicadas en el acto del juicio y de la documental aportada a la causa se desprendía que el ahora apelante había sido objeto de una estafa, pues firmó un contrato con una cooperativa para adquirir una vivienda, adelantando una cantidad superior a los veintisiete mil euros, cuando el solar sobre el que se iba a realizar la edificación no era de la cooperativa, lo que se ocultó a la firma del contrato, habiéndose quedado con el dinero adelantado, por lo que interesa la condena de los acusados como autores de un delito de estafa.

Frente a lo expuesto la sentencia recurrida no consideró probado la existencia del engaño, fundamentalmente, y entre otros razonamientos, porque la cooperativa no afirmaba en el contrato que era dueña del solar, sino que estaba gestionando la compra del mismo.

SEGUNDO .- El recurso no puede prosperar. Las diversas declaraciones prestadas en el juicio oral no pueden ser valoradas por este Tribunal de apelación para, en su caso, considerar probada la comisión del delito. Tales pruebas fueron practicadas con la inmediación de la Magistrada-Juez de lo Penal que dictó la sentencia recurrida, y no han sido practicadas a presencia de este Tribunal, y si por éste se llegara a una valoración de dichas pruebas distinta a la de la indicada Magistrada-Juez, de forma que se considerara acreditada la comisión por los acusados de un delito de estafa, supondría por parte de este Tribunal de apelación una vulneración de la constante y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia nº 167/2002 , doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas de carácter personal impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado con base en una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, esto es, de las pruebas personales, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías. Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las indicadas pruebas personales, vertidas en el juicio oral celebrado en presencia del Juez de la primera instancia, para, en su caso, fundar su convicción acerca de la ejecución de hechos penalmente típicos.

Y respecto de las pruebas documentales que obran unidas a la causa, es de interés reproducir aquí la Sentencia nº 154/2011 del Tribunal Constitucional , que viene a reiterar la Jurisprudencia establecida por el mismo en sus sentencias nº 153/2011 y 142/2011 , en la que se expresa lo siguiente: 'Resta ahora por examinar la queja de los recurrentes en amparo, conectada con la anterior, por la que consideran exigible el interrogatorio de los demandantes por el Tribunal de apelación, para poder modificar el relato de hechos probados en los términos expuestos. Así planteada la cuestión, y pese a que en la demanda venga también encuadrada en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), su examen debe contextualizarse, más precisamente, en el marco del derecho de defensa ( art. 24.2 CE )...

Así delimitada la cuestión, conveniente recordar, siquiera sintéticamente, algunos aspectos básicos de la doctrina que han de sustentar la resolución del presente recurso de amparo.

En las SSTC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, afirmábamos que 'la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).'

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos precisa también que 'tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30).

En similares términos se ha pronunciado recientemente la STEDH de 5 de julio de 2011, caso Moreira c. Portugal , § 29 y 31 - con cita de SSTEDH 19 febrero 1996, caso Botten contra Noruega , § 39- al afirmar que 'conviene tener en cuenta el conjunto del proceso doméstico ... la forma en la que se exponen y protegen realmente los intereses del demandante ante ella ... el papel desempeñado por el Tribunal de apelación y la naturaleza de las cuestiones sobre las que debía pronunciarse'. En tal sentido, la condena del demandante en apelación tras un cambio en la valoración de las declaraciones en litigio y de otros elementos, exige para que se respete el derecho a un proceso equitativo 'que el demandante tuviera ocasión de ser oído personalmente y rebatirlas mediante un examen contradictorio en una vista pública'.

Siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

...

A ello debe añadirse, como ya hicimos en la STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, que: 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído.'.

Conforme a tal Jurisprudencia, para que el Tribunal de apelación pueda realizar una valoración de cualquier tipo de las pruebas practicadas en la primera instancia, incluyéndose a las pruebas documentales, y que dicha nueva valoración suponga considerar acreditados hechos penalmente típicos que no se habían considerado probados en la sentencia de primera instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído personalmente por el Tribunal de apelación. Circunstancia que no se da en el presente caso, por lo que en la resolución del presente recurso de apelación no puede valorarse por esta Audiencia Provincial las pruebas documentales unidas a la causa, cualquier que pudiera ser el sentido incriminatorio de las mismas.

Debe señalarse que en el Art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece imperativamente que ' No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales...'. Y en los Art. 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. Siendo a destacar que en el Art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso. Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa para la eventualidad de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Macarena Rodríguez Ruiz, en representación de D. Luis Miguel , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, de fecha 30 de Mayo de 2012 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.