Sentencia Penal Nº 42/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 82/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00042/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 82 /12

SECCION SEGUNDA Penal nº 1 Lorca

MURCIA Instrucción nº1 Totana

PA 61/10

S E N T E N C I A N º 4 2 / 2 0 1 3

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Augusto Morales Limia

Dª. María Poza Cisneros

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a once de febrero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el proceso Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, que por el delito de estafa, se ha seguido en el Juzgado de Instrucción nº Uno de Totana, el Procedimiento Abreviado nº 832/08, contra Erasmo ; habiendo sido parte en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado y la acusación particular ejercida por Daña. Felisa representada por el Procurador Sr. Bastida Rodríguez defendida por el letrado Sr. Esturillo Cánovas, así como el acusado que lo hace como apelante representado por la Procuradora Sra. López Aullón y defendido por el Letrado Sr. Ponce Sánchez; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Abdón Díaz Suárez, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 24 de octubre de 2.011 sentando como hechos probados lo siguiente: 'Primero.- Que del análisis en conciencia y tras valorar la prueba practicada en el presente acto del juicio oral por las partes intervinientes se declaran como probados los siguientes hechos probados, que en fecha 4 de septiembre del 2.006, el acusado Erasmo , mayor de edad, nacido el NUM000 -1.968, con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales, como gerente de la entidad denominada compraventa 'España Auto', que venía regentando, sita en la avenida Antonio Fuertes de Alhama de Murcia, termino municipal de dicha ciudad y partido judicial de Totana, Murcia, sabiendo que el turismo era de otra persona pues no había efectuado el abono de lo acordado en su acuerdo con el dueño, vendió el turismo marca Mercedes Benz 300 D, con matrícula PI-....-MP , a doña Felisa , quien entrego en ese momento, la cantidad de nueve mil euros, entregándole el acusado un recibo por dicha cantidad.

El día 9 de enero del 2.008 aun no se ha podido hacer la transferencia del mismo vehículo, que había sido encargada según decía el acusado a la gestoría de don Valentín , sita en Murcia y que no lleva funcionando varios años, al no poseer el citado vehículo, ya que la verdadera propietaria del mismo doña Belen , le requirió para que se le entregase después de tenerlo solamente durante un mes, no se ha llegado a hacer la transferencia y ni le han devuelto los nueve mil euros que entregó al acusado a pesar de los intentos por parte de la denunciante.

Segundo.- La relación de hechos declarados resulta inferida en el uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y teniendo en cuenta la obligación de razonar adecuadamente los medios de prueba practicados, así como el razonamiento por el que el Juzgador llega a dicha convicción y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el Art. 120.3º de la Constitución . El Juzgador declara tal convicción por la prueba personal practicada; consistente en la confesión del acusado y el testimonio de los testigos comparecidos al acto del juicio oral; doña Felisa , doña Belen , don Candido y demás pruebas documental obrante en los autos'.

SEGUNDO.-Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Que debo condenar y condeno al acusado Erasmo , como autor criminalmente responsable de un delito estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el acusado, la atenuante de dilaciones indebidas, a la siguiente pena, por delito de estafa, pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena, asumiendo la responsabilidad civil declarada en el fundamento cuarto y con expresa condena en las costas causadas en la presente instancia, incluyendo las de la acusación particular.'

TERCERO.-Contra tal sentencia en nombre y representación de Erasmo se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO.-A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 82/12 ,señalándose día, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos que se declaran probados con dos salvedades:

a).- Los hechos ocurrieron el 4-9-2.006. Nunca se dictó resolución judicial motivada contra el imputado hasta el 24-10-11.

b).- Se suprime, en todo caso del relato 'sabiendo que el turismo era de otra persona, pues no había efectuado el abono de lo acordado.'

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que condena al apelante por estafa, es recurrida en apelación a través de motivos que invocan error en la apreciación de la prueba y cosa juzgada; en súplica de una sentencia que revoque la de instancia y absuelva al recurrente del delito por el que viene sancionado.

En la impugnación del recurso, la acusación particular opone a la cosa juzgada la falta de identidad de sujetos y sostiene la existencia de engaño bastante para producir engaño e inducir al desplazamiento patrimonial.

Rechaza también el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso la cosa juzgada, desde el entendimiento de que así como en lo resuelto por la Sección 3ª se enjuiciaba la compra de un vehículo entre el hoy apelante y Candido , que no llegó a consumarse ahora, el condenado, a sabiendas que no había adquirido el vehículo a aquel, lo ofrece en venta a la Sra. Felisa .

SEGUNDO.-El instituto de la prescripción no ha sido invocado por el recurrente pero la apelación, en la plenitud de conocimiento que le otorga la doctrina constitucional ('otorga plenas facultades al juez o tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( STC 29-11-1.990 ), no limita su análisis a las cuestiones suscitadas, sino que se extiende al control de legalidad de actuaciones, especialmente en materia de orden público, en cuyo ámbito se enmarca la prescripción.

No se trata para la Sala de una eventual causa de nulidad, sujeta a normativa específica, sino de una cuestión que incide en el núcleo de garantías indisponibles del proceso penal (orden público, como causa de extinción de la responsabilidad criminal, que impide a la jurisdicción penal intervenir y, menos, proferir reproche alguno.

Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada concurrentes los presupuestos sobre que se asiente -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. Parecer que alientan, entre otras, en sentencias de 31 de mayo de 1.976 , 27 de junio de 1.986 , 14 de diciembre de 1.988 y 31 de octubre de 1.990 ... 'La doctrina jurisprudencial más actual viene sosteniendo que sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrecen un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha y prosecución del procedimiento, en definitiva reveladoras de que la investigación avanza y se amplía, que el proceso persevera consumando sus sucesivas etapas, superando la inactividad y parálisis que le aquejaba. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material, puede entenderse interrumpida la prescripción...' ( Sentencias de 8 de febrero y 22 de septiembre de 1.995 , entre otras).

Como señala la STS de 28 de septiembre de 2.002, núm. 1580/2002, rec. 519/2001 'los diferentes fundamentos que pueden barajarse a propósito del instituto de la prescripción, en especial el de su utilidad ante las exigencias propias de la seguridad jurídica, avalan (el) criterio (seguido por la sala de instancia), ya que el reinicio, de nuevo, de la tramitación de la causa once años después, pugna sin duda con tal principio de seguridad e, incluso, con la eficacia de los fines a que se debe la existencia misma del sistema penal'.

En este sentido, no debe olvidarse como el propio Tribunal Constitucional tiene proclamado que la prescripción '... encuentra fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal' ( STC 17/1987 ). Así como que 'en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de seguridad jurídica y las de justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas' ( STC 157/1.990 ).

La misma Sala 2ª ha dicho que las causas que justifiquen la existencia de la prescripción, principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal,'... pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena, que se inserta en el más amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente, al ius puniendo, depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico. Y es obvio que transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito (o la falta, añadimos nosotros), la pena ya no cumple sus finalidades' ( STC de 23 de noviembre de 1.989 ). O que '... cuando el tiempo fijado por la Ley ha transcurrido con paralización del proceso, cualquiera que sean sus motivos, la sociedad ha perdido ya la autoridad moral para castigar y, por consiguiente -y ésta es la filosofía que inspira la prescripción penal-, no puede hacerlo' ( STS de 10 de febrero de 1.993 )...'.

Ya más recientemente la STS, de 21 de noviembre de 2.011, nº 1.294/2011, rec. 346/2011 , también nos dice (fto. 4º) que '...la prescripción..., regulada como causa de extinción de la responsabilidad criminal ( art. 130.5 CP ) tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte. Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa - resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno 8prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa 8prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo".

Fruto de esa posición favorable a la apreciación de la prescripción cuando concurran sus presupuestos, sin tener que forzar jurídicamente el mantenimiento del proceso o sus consecuencias punitivas, lo tenemos también en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2.010, en el que se establecía, modificando una doctrina anterior, que 'para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

TERCERO.- Sentado lo anterior, es preciso detenerse en la vigente regulación legal de la prescripción. Los hechos se calificaron como delito de estafa del art. 249 C.P ., al que, el precepto asigna una pena máxima de 3 años.

En presencia del art. 131 C.P . , el plazo de prescripción actual de esas infracciones es el de 5 años.

Sin embargo, en virtud de la remodelación legal de la prescripción en los términos que van a ser expuesto, su actual configuración normativa reposa en dos sólidos paramentos, pues al transcurso del tiempo y a la eficacia interruptiva de la denuncia o querella, se yuxtapone, no un acto procesal de dirección contra el responsable, sino una resolución judicial, convenientemente razonada, de vinculación o atribución indiciaria de participación en los hechos que se persiguen, investigan o instruyen.

El art. 131 C.P . establece plazos de prescripción para el delito y la falta. Sin embargo, dicha regla general queda supeditada, por imperativo legal, a que el procedimiento se dirija efectivamente contra la persona indiciariamente responsable del delito o de la falta correspondiente (en la redacción vigente de la L.O. 5/2010) tal como se desprende de lo dispuesto en el número 2 del art. 132 del CP , que a su vez establece una serie de requisitos o pautas sustanciales en sus reglas 1ª, 2ª y 3ª, que son las que sirven para perfilar o concretar en que consiste 'dirigir el procedimiento contra una persona determinada' a fin de poder entender interrumpido el cómputo de la prescripción. Y entre dichas pautas sustanciales se exige ahora, imperativamente, el que se dicte o haya dictado 'resolución judicial motivada contra una persona determinada en la que se le atribuya su presunta participación, en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta '( regla 1º del número 2 del art. 132 CP ) y que ello se haga en el plazo de seis meses o dos meses desde la presentación de la denuncia o querella, bien al incoarse el procedimiento, bien por otra resolución judicial posterior.

Y si bien es cierto que la presentación de querella o denuncia ante el órgano judicial puede servir para interrumpir el cómputo de la prescripción, ello viene condicionado a que, efectivamente, se dicte esa resolución judicial 'motivada' a que se refiere dicha regla 1ª (regla 2ª, párrafos primero y segundo) en ese plazo de seis o dos meses, o sea, aquella que concrete o explique contra qué persona en particular se dirige el procedimiento y lógicamente las razones que asisten al juez de instrucción para entender, al menos indiciariamente, que la misma pudiera haber tenido participación en el hecho objeto de denuncia o querella. Pero en cualquier caso, si no llega a dictarse esa resolución judicial 'motivada' no puede entenderse que el procedimiento se haya dirigido contra el posible responsable de la infracción, se haya o no presentado en plazo la denuncia o la querella y, consiguientemente no se interrumpe el cómputo de la prescripción. Y ello por aplicación de lo dispuesto en el último inciso del último párrafo de la regla 2ª del art. 132. 2 CP .

El examen de las actuaciones descubre los siguientes hitos temporales.

1). Al folio 1 aparece un escrito en el que se denuncian unos hechos que ocurrieron el 4 de septiembre de 2006, denuncia que toma estado procesal el 14 de enero de 2.008.

2). Al folio 8 se dicta el Auto de 20 de enero de 2.009 que, sin dirigirse determinativa y nominativamente contra responsable alguno, acuerda incoar diligencias previas.

3). No menos esquemático es el auto de 20 de abril de 2.009, obrante al folio 58, de acomodación procedimental y modelo estereotipado.

4). Y al folio 74 aparece, con las mismas deficiencias, el Auto de 8 de octubre de 2.009 de apertura de juicio oral.

5). En los folios 201 y ss. Se contienen la sentencia de 24 de octubre de 2.011 .

Es así manifiesto que a lo largo de tan dilatado curso temporal, falta una resolución judicial motivada de atribución a persona concreta de una infracción penal, todo lo cual conduce a la obligada declaración de la responsabilidad criminal por prescripción.

CUARTO.-Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que acogiendo por razones procesales el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Erasmo , contra la sentencia de 24 de octubre de 2.011, dictada por el Juzgado de Lo Penal N . Uno de Lorca; REVOCAMOSdicha resolución para en su lugar declarar extinguida la acción penal ejercitada, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.