Sentencia Penal Nº 42/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 707/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00042/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO Telf: 986 817162-63 Fax: 986 817165 Modelo: 213100 N.I.G.: 36038 37 2 2012 0502714 ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000707 /2012 Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de VIGO Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000381 /2011 RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL Procurador/a: Letrado/a: RECURRIDO/A: Yolanda Procurador/a: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ Letrado/a: SENTENCIA Nº 42/13 ========================================================== ILMOS/AS SR./SRAS Presidente/a: D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA Magistrados/as DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA ========================================================== En VIGO, a veintitrés de Enero de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000381 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelada: Yolanda , representada por la Procuradora MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 11-6-2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Yolanda del delito de abandono de familia del que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 21-1-2013.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Partiendo de la consideración de que el delito de abandono de familia del art. 226.1 CP objeto de acusación, como ya decíamos en nuestra resolución de 24-1-2012: 'castiga al que deja de cumplir los deberes de asistencia inherentes a la Patria Potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, tratándose de una norma penal en blanco que debe integrarse normalmente con las normas civiles que rigen el ejercicio de la Patria Potestad ( STS 1563/1998, 15-12 ), contemplando el art. 154 del CC entre los deberes inherentes a la Patria Potestad el de educar a los hijos y procurarles una formación integral y el art. 27.4 de la Constitución española y la Ley Orgánica 1/1990 de Ordenación General del Sistema Educativo reconocen respectivamente el derecho universal a la educación y extienden la enseñanza obligatoria hasta los 16 años. Ahora bien, no basta una mera transposición del incumplimiento civil de estos deberes para colmar las exigencias del tipo, sino que éste se limita a situaciones de abandono de los deberes familiares patente y categórico ( STS 28 de Junio de 1988 ) porfiado y persistente, sin motivo y sin base, justificación, móvil o pretexto', y en la sentencia apelada se llega a la convicción por la Juzgadora a quo, y así se declara probado, que 'la acusada ofrece a su hijo una enseñanza básica, al margen del sistema escolar', basando esta conclusión probatoria en la declaración testifical de la directora y orientador del colegio en el que estuvo escolarizado el menor Davide, pruebas propuestas por la acusación que tienen carácter subjetivo o personal, y la posibilidad de que, en esta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según recuerda la s.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad recordada, entre otras, por la s.T.C. 135/2004 de 4 de febrero y s.T.C. 167/2002 de 18 de septiembre ).

Precisando la anterior doctrina la s.T.C. 19/2005 de 1 de febrero señalaba que 'Es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores ( entre las últimas, SSTC 192/2004 de 2 de noviembre , o 200/2004 de 15 de noviembre ) que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías , impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo o inmediato de dichas pruebas. E, igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena'.

La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera sólo resultaría posible en los siguientes casos: 1.- Si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida ( y así la s.T.C. 74/1006 de 13 de marzo señala que ' no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también considera acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado'); 2.-Si la condena hubiera de fundarse en la nueva valoración de prueba documental (pues la S.T.C. 74/2006 ya citada razonaba que ' Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisa de inmediación'); 3.-Si hubiera de fundarse en prueba pericial, cuando se valorase únicamente el informe escrito (pues la s.T.C. 75/2006 señala que ' ya decíamos en nuestra reciente s.T.C. 143/2005 de 6 de junio , referente a un delito contra la Hacienda Pública , que ' a prueba pericial entonces practicada, dada su naturaleza y el delito enjuiciado, sí podría ser valorada en este caso sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes llegan '; circunstancia que también concurre en el presente caso en el que, como se ha dicho, la Audiencia valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta'); 4.- Si hubiera de fundarse en prueba de indicios siempre que los hechos base de la inferencia aparezcan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida o procedan de la valoración de prueba documental o pericial escrita (así la s.T.C. 74/2006 señalaba que 'los indicios se extraen de la propia Sentencia de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto del juicio, a partir de los cuales se realiza una inferencia que le permite concluir que se trataba de una casa habitada, lo que implica " una relación directa del edificio con la intimidad domiciliaria y personal de sus habitantes ",que constituye la razón de ser de la agravación. Para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso'.

La anterior doctrina conlleva la desestimación del recurso pues para llegar a la conclusión probatoria que en el mismo se solicita habría que realizar una valoración de pruebas de carácter personal de modo distinto a como lo ha hecho la Juzgadora a quo, ante la que se prestaron los testimonios, lo que no resulta posible al carecerse en segunda instancia de la inmediación con tales pruebas subjetivas.

SEGUNDO.- No procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada con fecha 11.6.2012 en el Procedimiento PA: 381 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 de Vigo (Rollo de Apelación nº-707/12 ), y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.