Sentencia Penal Nº 42/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 42.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

Dª. MARIA LUISA MARTÍN MORALES............)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)

Apelación penal 48/2013

En la ciudad de Granada, a dieciséis de diciembre de dos mil trece.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería -Rollo nº 1/2013-, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería -causa núm. 2/2012-, por delitos de asesinato, malos tratos habituales y amenazas contra Aurelio , mayor de edad, nacido en Almería el NUM000 de 1968, hijo de Piedad y de Florian , vecino de Vícar (Almería), con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de La Puebla de Vícar, con DNI nº NUM002 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Rosa Vicente Zapata y el Letrado Don Juan Vicente Zapata, y en esta apelación por la Procuradora Doña Isabel Serrano Peñuela y el mismo Letrado.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Pio , Celestina , Marina , Jesús Luis y Adelaida , representados en la primera instancia por el Procurador Don Juan García Torres bajo la dirección de la Letrada Doña María Vázquez Góngora y en esta apelación por el Procurador Don Fernando Aguilar Ros bajo la dirección de la misma Letrada; y como acusación popular la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género representada por la Abogada del Estado y la Junta de Andalucía representada por el Letrado de su Gabinete Jurídico. Ha sido ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las acusaciones populares se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Almería que nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Doña Soledad Jiménez de Cisneros y Cid, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, de las acusaciones populares y del acusado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, consideró definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 ª y 3 ª y 140 del Código Penal y de un delito de violencia psíquica habitual en el ámbito familiar del artículo 173.2 y 3 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Aurelio , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 23 del Código Penal (circunstancia mixta de parentesco) respecto del delito de asesinato, solicitando la imposición por el delito de asesinato de la pena de 25 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas, y por el delito de violencia psíquica habitual en el ámbito familiar la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación de la patria potestad, 5 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, 5 años de prohibición de aproximación a la hija de la víctima Marina a una distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar donde ésta se encuentre, así como a su domicilio y lugar de trabajo y de comunicación con ella por cualquier medio, y la prohibición de volver durante un plazo de 10 años a Vícar, y al pago de las costas. Y en cuanto a responsabilidad civil, el acusado indemnizará a su hija menor de edad, Marina , a través de su representante legal, en 200.000 euros por la muerte de su madre, con el interés establecido en la Ley.

El Abogado del Estado se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

El Letrado de la Junta de Andalucía, en sus conclusiones definitivas, se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y además mantuvo la calificación de los hechos como constitutivos también de un delito continuado de amenazas del artículo 169.1 y 74 del Código Penal , considerando autor del mismo al acusado Aurelio , con la concurrencia de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , solicitando por dicho delito la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, 5 años de privación del derecho de tenencia y porte de armas y 5 años de prohibición de aproximación a la víctima a una distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar donde ésta se encuentre así como a su domicilio y lugar de trabajo y de comunicación con ella por cualquier medio, y costas.

El Letrado de la acusación particular, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 ª y 3 ª y 140 del Código Penal , de un delito continuado de amenazas del artículo 169.1 y 74 del Código Penal y de dos delitos de violencia psíquica habitual en el ámbito familiar del artículo 173.2 y 3 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Aurelio , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal respecto de los dos primeros delitos, solicitando la imposición al acusado: por el delito de asesinato la pena de 25 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, privación de la patria potestad sobre la menor Marina , prohibición durante 35 años de residir en el municipio de Vícar, de acudir al domicilio donde ocurrieron los hechos y donde residan o trabajen Don Pio , Doña Celestina , así como de la menor Marina , Don Jesús Luis y Doña Adelaida , así como al cortijo familiar DIRECCION000 , en término municipal de Felíx, y de aproximación a los mismos en un espacio inferior a 1 km. así como de comunicarse con los mismos por cualquier medio, y costas, incluidas las de la acusación particular; por el delito de amenazas la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de residir en el municipio de Vícar, de acudir al domicilio donde ocurrieron los hechos y donde residan Don Pio , Doña Celestina , así como de la menor Marina , Don Jesús Luis y Doña Adelaida , así como al cortijo familiar DIRECCION000 , en término municipal de Felíx, prohibición de comunicarse con todos ellos, por el periodo común de 9 años, y pago de costas incluidas las de la acusación particular; y por cada uno de los delitos de violencia en el ámbito familiar la pena de 3 años de prisión, privación del derecho a tenencia y porte de armas por cinco años e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de residir en el municipio de Vícar, de acudir al domicilio donde ocurrieron los hechos y donde residan Don Pio , Doña Celestina , así como de la menor Marina , Don Jesús Luis y Doña Adelaida , así como al cortijo familiar DIRECCION000 , en término municipal de Felíx, prohibición de comunicarse con todos ellos, por el periodo común de 8 años, y pago de costas incluidas las de la acusación particular. Y en cuanto a responsabilidad civil el acusado indemnizará a su hija Marina , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 200.000 euros por la muerte de su madre, a los padres de la víctima Don Jesús Luis y Doña Adelaida , en la cantidad de 90.000 euros, 45.000 euros para cada uno de ellos, y a los hermanos de la víctima Don Pio y Doña Celestina en la cantidad de 60.000 euros, 30.000 euros para cada uno, cantidades todas ellas que devengarán el interés legal.

La defensa del acusado, modificando sus conclusiones provisionales, consideró los hechos constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , del que es autor el acusado, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas como consecuencia de la grave adicción que tenía a las mismas prevista en el artículo 21.2º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal , y la de trastorno mental transitorio del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , y la circunstancia agravante prevista en el artículo 23 del Código Penal (mixta de parentesco), procediendo imponer al acusado la pena de 5 años de prisión.

Segundo.- Formulado por la Magistrada Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 19 de julio de 2013, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'El Jurado, por UNANIMIDAD, ha declarado probados en su veredicto los siguientes hechos:

Sobre las 9 horas del día 27 de septiembre de 2011, el acusado se acercó a la víctima cuando ésta llegó de trabajar al domicilio familiar y, con la intención de acabar con la vida de Salud, comenzó a golpearla en diversas partes del cuerpo, sobre todo en la cabeza.

En un momento dado, el acusado, de modo sorpresivo, agarró fuertemente desde atrás por el pelo y por las orejas a la víctima y, teniéndola así sujeta de modo que ella no podía defenderse golpeó su cabeza de forma reiterada contra el suelo y contra el mobiliario de la habitación donde se encontraban, llegando incluso a desgarrar en su inserción el pabellón auricular derecho de la víctima. Igualmente asió a la víctima por el cuello y lo presionó con fuerza. El acusado continuó golpeándola llegando a dar múltiples cabezazos y golpes en todo el cuerpo, haciendo con ello que fuera incrementando deliberadamente a la víctima un sufrimiento adicional toda vez que se encontraba con vida mientras le asestaba nuevos golpes.

Como consecuencia de la agresión, el acusado causó a la víctima numerosos hematomas, equimosis, excoriaciones y heridas contusas, principalmente en la cabeza, pero también en las extremidades, así, brazo y codo izquierdos, pierna izquierda, hombro derecho, muñeca derecha y cuarto dedo de la mano derecha. Por causa de las numerosas heridas inferidas a la víctima, ésta sufrió un traumatismo craneoencefálico severo y una hemorragia subaracnoidea y shock hemorrágico que causó su muerte sobre las 08:30 horas de esa mañana.

El acusado y la víctima estaban casados y tenían una hija, Raimunda , de 13 años de edad en la fecha de los hechos. La fallecida tenía padre y madre y dos hermanos en el momento de su muerte.

Así mismo por UNANIMIDAD ha declarado probados en su veredicto los siguientes hechos:

El acusado, a lo largo de la convivencia con su pareja y víctima, Adelaida , en el domicilio familiar sito en la CALLE000 n º NUM001 de la localidad de la Puebla de Vícar (Almería), mantuvo con ella una actitud agresiva y de continua intimidación, atemorizando a la víctima y discutiendo con ella por cualquier motivo, como cuando compraba prendas de ropa para ella o la hija común menor de edad, manteniendo sobre ella un continuo control económico. El acusado, además, usaba con la víctima un lenguaje intimidatorio e insultante llamándola 'puta' haciéndola objeto de humillaciones delante incluso de sus compañeros del hospital. Este comportamiento reiterado, se mantuvo de forma constante durante años desde el inicio de su matrimonio en 1.995 y, se incrementó en el mes de Junio de 2011 tras iniciarse el procedimiento de divorcio del acusado y la víctima, a raíz de la demanda de divorcio que aquélla interpuso contra él. El acusado perseguía a la víctima y la vigilaba constantemente llamándola a su trabajo exigiéndole comprar comida, tener su ropa colocada, desplazarse a algún sitio de modo inmediato para irle a buscar, en definitiva para satisfacer todos las ocurrencias y deseos del acusado, lo que provocaba una sensación de intranquilidad absoluta en Salud, ejerciendo un control férreo sobre la víctima a quien aislaba socialmente obligándola a vivir en un estado de permanente temor, subyugándola, ejerciendo dominio absoluto sobre la misma.

Aurelio sometió a su hija Marina desde que nació a un absoluto abandono emocional, en ninguna ocasión llevó a la menor con sus amigos, ni la acompañó al médico, ni acudió a fiestas escolares de la menor, ignoraba sus rendimientos escolares, no existía en definitiva dialogo alguno, no comiendo ni cenando el padre con su hija y madre.

Cuando su madre trabajaba de noche la menor se iba con su tía a dormir aunque su padre no trabajara, desentendiéndose de los cuidados de la menor suscitando en ella angustia e inseguridad; la nula comunicación con su padre y su actitud exigente sumían en absoluta intranquilidad a la menor agudizada por las numerosas discusiones entre el padre y la madre que le producían un mayor temor.

Como consecuencia de estos sufrimientos psicológicos recibidos en el ámbito familiar, la menor sufre trastorno postraumático, trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión como secuelas.

El Jurado por mayoría de 5/4 consideró NO probado que El acusado Aurelio tras la demanda de divorcio que presento Salud en Junio de 2011 y poco antes del día 27 de Septiembre de 2011, se dirigiera a la víctima en varias ocasiones, con la intención de amedrentarla diciéndola: 'Como no me la quites te vas a acordar toda tu vida', 'si me denuncias te vas a acordar toda tu vida tu y tu gente'.

El acusado y la víctima estaban casados y tenían una hija, Raimunda , de 13 años de edad en la fecha de los hechos. La fallecida tenía padre y madre y dos hermanos en el momento de su muerte.'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que de acuerdo con el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Aurelio como autor penalmente responsable de un delito de ASESINATO ya definido concurriendo la alevosía y el ensañamiento, con la concurrencia de circunstancia agravante de parentesco a la pena de VEINTITRÉS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asi mismo en aplicación del art 57 en relación con el art 65__h6_0052art>48 Cp asi como art 46 cp , privación de la patria potestad con la prohibición de residir en el municipio de Vícar y de acudir al domicilio donde ocurrieron los hechos y donde residan los familiares directos de la víctima incluida la menor Marina en una distancia de 500 m durante 33 años, debiendo indemnizar a la hija Marina en la suma de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000) a los padres de la víctima en NOVENTA MIL EUROS (90.000) para ambos con intereses legales.

Asi mismo de acuerdo con el veredicto de culpabilidad del Jurado DEBO CONDENAR Y CONDENO a Aurelio como autor de dos delitos de malos tratos habituales agravados a la pena de DOS AÑOS de prisión por cada uno de ellos con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 5 AÑOS DE PRIVACIÓN del derecho a la tenencia y porte de armas y 5 AÑOS DE PROHIBICIÓN de aproximación a la víctima a una distancia inferior a 500 m en cualquier lugar donde se encuentre.

Procede imponer al acusado el pago de las costas incluyendo las de la Acusación particular en un porcentaje de Ÿ partes.

De acuerdo con el veredicto de no culpabilidad de Aurelio DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a este del delito de Amenazas continuadas del que venia siendo objeto, declarando Πparte de las costas de oficio.'

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso principal de apelación por la representación procesal del acusado Aurelio , que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, por la representación procesal de los acusadores particulares, por el Abogado del Estado y por el Letrado de la Junta de Andalucía..

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 11 de diciembre de 2013, siendo Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Primero.- Sobre las 9 horas del día 27 de septiembre de 2011, el acusado se acercó a la víctima cuando ésta llegó de trabajar al domicilio familiar y, con la intención de acabar con la vida de Raimunda , comenzó a golpearla en diversas partes del cuerpo, sobre todo en la cabeza.

En un momento dado, el acusado agarró fuertemente desde atrás por el pelo y por las orejas a la víctima y, teniéndola así sujeta golpeó su cabeza de forma reiterada contra el suelo y contra el mobiliario de la habitación donde se encontraban, llegando incluso a desgarrar en su inserción el pabellón auricular derecho de la víctima. Igualmente asió a la víctima por el cuello y lo presionó con fuerza. El acusado continuó golpeándola llegando a dar múltiples cabezazos y golpes en todo el cuerpo, haciendo con ello que fuera incrementando deliberadamente a la víctima un sufrimiento adicional toda vez que se encontraba con vida mientras le asestaba nuevos golpes.

Como consecuencia de la agresión, el acusado causó a la víctima numerosos hematomas, equimosis, excoriaciones y heridas contusas, principalmente en la cabeza, pero también en las extremidades, así, brazo y codo izquierdos, pierna izquierda, hombro derecho, muñeca derecha y cuarto dedo de la mano derecha. Por causa de las numerosas heridas inferidas a la víctima, ésta sufrió un traumatismo craneoencefálico severo y una hemorragia subaracnoidea y shock hemorrágico que causó su muerte sobre las 09:30 horas de esa mañana.

El acusado y la víctima estaban casados y tenían una hija, Raimunda , de 13 años de edad en la fecha de los hechos. La fallecida tenía padre y madre y dos hermanos en el momento de su muerte.

Segundo.- El acusado, a lo largo de la convivencia con su pareja y víctima, Raimunda , en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de la Puebla de Vícar (Almería), mantuvo con ella una actitud agresiva y de continua intimidación, atemorizando a la víctima y discutiendo con ella por cualquier motivo, como cuando compraba prendas de ropa para ella o la hija común menor de edad, manteniendo sobre ella un continuo control económico. El acusado, además, usaba con la víctima un lenguaje intimidatorio e insultante llamándola 'puta' haciéndola objeto de humillaciones delante incluso de sus compañeros del hospital. Este comportamiento reiterado, se mantuvo de forma constante durante años desde el inicio de su matrimonio en 1.995 y, se incrementó en el mes de Junio de 2011 tras iniciarse el procedimiento de divorcio del acusado y la víctima, a raíz de la demanda de divorcio que aquélla interpuso contra él. El acusado perseguía a la víctima y la vigilaba constantemente llamándola a su trabajo exigiéndole comprar comida, tener su ropa colocada, desplazarse a algún sitio de modo inmediato para irle a buscar, en definitiva para satisfacer todos las ocurrencias y deseos del acusado, lo que provocaba una sensación de intranquilidad absoluta en Salud, ejerciendo un control férreo sobre la víctima a quien aislaba socialmente obligándola a vivir en un estado de permanente temor, subyugándola, ejerciendo dominio absoluto sobre la misma.

Aurelio sometió a su hija Marina desde que nació a un absoluto abandono emocional, en ninguna ocasión llevó a la menor con sus amigos, ni la acompañó al médico, ni acudió a fiestas escolares de la menor, ignoraba sus rendimientos escolares, no existía en definitiva dialogo alguno, no comiendo ni cenando el padre con su hija y madre.

Cuando su madre trabajaba de noche la menor se iba con su tía a dormir aunque su padre no trabajara, desentendiéndose de los cuidados de la menor suscitando en ella angustia e inseguridad; la nula comunicación con su padre y su actitud exigente sumían en absoluta intranquilidad a la menor agudizada por las numerosas discusiones entre el padre y la madre que le producían un mayor temor.

Como consecuencia de estos sufrimientos psicológicos recibidos en el ámbito familiar, la menor sufre trastorno postraumático, trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión como secuelas.

Fundamentos

Primero .- Los hechos que fueron declarados probados por el Jurado describen un episodio de extrema violencia que culmina o remata una situación de dominio en el ámbito familiar, lo que determinó que el acusado fuese condenado como autor de un delito de asesinato con alevosía, ensañamiento y agravante de parentesco, y a dos delitos de malos tratos habituales (uno del que sería víctima su esposa y otro del que sería víctima su hija). Lo discutido en el juicio nunca fue la autoría por parte de Aurelio de la muerte violenta de su esposa Raimunda , sino la existencia de las eximentes incompletas que proponía la defensa, o la concurrencia de la alevosía y el ensañamiento que proponían las acusaciones.

Frente a la sentencia de instancia, la defensa del acusado ha formulado recurso de apelación articulado en tres motivos:

a) En el primero, por el cauce del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim ., denuncia nulidad de actuaciones por defectos en el objeto del veredicto que fueron protestados en su momento;

b) En el segundo, por el mismo cauce procesal, se denuncia incompetencia del Tribunal del Jurado para conocer del delito de malos tratos psíquicos habituales;

c) En el tercero, por el cauce del apartado b) del mismo precepto, se denuncia infracción en la calificación de los hechos, por varias razones que constituyen diferentes submotivos:

- por falta de motivación del veredicto al no pronunciarse sobre todas las pruebas que se practicaron y no mencionar nada más que las que conducían a la condena, lo que constituiría expresión de una idea predeterminada, lo que al miso tiempo vulneraría la presunción de inocencia, porque el discurso deductivo utilizado por el Jurado en la explicación de su veredicto no es razonable e incurre en contradicciones;

- por errónea apreciación de la alevosía

- por errónea apreciación del ensañamiento

- por errónea aplicación del tipo delictivo de malos tratos sobre su esposa

- por errónea aplicación del tipo delictivo de malos tratos sobre su hija;

- por la utilización en contra del reo de la amnesia disociativa sufrida por el mismo;

- por no apreciar un trastorno mental transitorio;

- por no apreciar una atenuante de grave adicción al alcohol

- y por haber cuantificado la indemnización civil con exceso respecto del baremo del Sistema de Valoración del Daño Corporal.

Segundo .- Sobre los defectos en el objeto del veredicto.

La defensa intentó que en el objeto del veredicto, ya fuera en el apartado A) como en el B) del mismo, se incluyera una referencia a la existencia de un forcejeo previo entre el acusado y la víctima. El Magistrado Presidente no lo consideró oportuno, y la defensa formuló protesta.

La existencia o no de un forcejeo, y el alcance del mismo, en los momentos anteriores a la agresión homicida es una cuestión de hecho, y en general no es penalmente irrelevante, particularmente desde el punto de vista de la apreciación o no de alevosía, cuando la alevosía se fundamenta en la sorpresa o inadvertencia de la víctima. En consecuencia, lo más correcto probablemente habría sido formular el objeto del veredicto de manera que el Jurado pudiese optar por considerar probada o no probada la existencia de tal forcejeo, probablemente como una alternativa al punto B), que es el que descansará la apreciación de la alevosía.

Pero no haberlo hecho así no es motivo de nulidad. Primero, porque ni siquiera la defensa en sus conclusiones definitivas hizo alusión a ese forcejeo. Segundo, y sobre todo, porque la omisión no ha causado indefensión, pues finalmente, aunque no se le preguntara expresamente sobre ello, el Jurado manifestó con claridad, en la motivación del veredicto, que no existió prueba alguna de la existencia de una discusión previa a los golpes, así como que en el lugar de los hechos no había evidencias ni signos de pelea. Lo que evidencia que aunque la legítima pretensión de preguntar expresamente por ese extremo al Jurado se hubiese satisfecho, la respuesta habría sido desfavorable para la defensa.

Tercero .- Sobre la competencia del Jurado para el delito de malos tratos habituales.

En su segundo motivo de apelación, la representación de Aurelio denuncia nulidad de actuaciones por incompetencia del Jurado para juzgar el delito de malos tratos habituales.

El motivo no puede ser ni siquiera considerado, pues concurre una causa de inadmisión, cual es que la cuestión fue ya planteada (por las acusaciones) y resuelta sin oposición alguna por parte del ahora recurrente, por lo que no puede ahora, tras el dictado de la sentencia contraria a sus intereses, poner en cuestión la competencia del Jurado.

A mayor abundamiento, esta Sala en un supuesto similar al presente entendió que cuando el homicidio o asesinato es el último acto de una sucesión de actos determinantes de un supuesto delito de malos tratos habituales, se produce la conexión delictiva que justifica la competencia del Jurado. En el Auto de 26 septiembre 2010 dijimos que aunque no existiría imposibilidad jurídica de que se condenase por un delito (homicidio/asesinato) pero no por otro (maltrato habitual) o viceversa, porque no lograran probarse los hechos constitutivos de uno de los dos por los que se acusa), sí parece cierto que en orden a calificar la habitualidad de la violencia ejercida sobre la víctima, a efectos del artículo 173.2 CP , puede ser relevante el pronunciamiento sobre el último y definitivo acto de agresión consistente en la muerte de la víctima; y si es claro que conforme a los nuevos criterios sentados en los Acuerdos referidos no podría enjuiciarse por el Jurado cada uno de los actos de agresión previos cometidos por el acusado sobre la víctima, la 'relación' entre la causación de la muerte y la habitualidad de la violencia doméstica no es meramente circunstancial o coyuntural, sino estructural, precisamente por formar parte de la estructura del artículo 173.2 el encadenamiento de hechos que en sí mismos considerados pueden merecer una punición propia.

A ello puede añadirse, decíamos también en el mencionado Auto, la conveniencia de no fragmentar excesivamente, por razones estrictamente procesales, pero en detrimento de una adecuada comprensión de lo realmente sucedido, la compleja realidad que está en la base de los homicidios o asesinatos que vienen precedidos de situaciones de violencia habitual y progresiva.

Cuarto.- Sobre la motivación del veredicto.

El primer submotivo del motivo tercero denuncia vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación del veredicto (apartado 1A) y por vulneración de la presunción de inocencia (apartado 1B).

El motivo está planteado de forma deficiente, porque ninguna de ambas denuncias encuentran acomodo en el apartado b) del artículo 846 bis c), que es el cauce elegido para su interposición.

Con todo, y salvando ese defecto formal, su desestimación deriva de la falta de consistencia de los argumentos.

Por lo que se refiere a la motivación, el Jurado expone de manera muy clara y comprensible los elementos de convicción concretos en atención a los cuales ha apreciado indefensión de la víctima, ensañamiento y los delitos de malos tratos habituales, así como la no concurrencia de circunstancias atenuantes o eximentes, de manera que tal veredicto se presenta no como expresión de un prejuicio o idea preconcebida, como quiere ver el recurrente, sino como resultado natural de haber seguido con atención el desarrollo del juicio.

Es también claro que no hay vulneración de la presunción de inocencia, sino simple discrepancia del recurrente con la valoración que de las pruebas ha efectuado el Jurado.

Quinto .- Sobre la concurrencia de alevosía.

Más enjundioso es el segundo submotivo del motivo tercero, en el que se discute la existencia de alevosía.

El Jurado consideró probada la indefensión de la víctima caracterizadora del ataque alevoso aludiendo a varias circunstancias, que consideró probadas: primero, que al ser agarrada desde atrás, por el pelo y por las orejas, ' hace difícil que la víctima pudiera defenderse'; segundo, que no existe prueba alguna de la existencia de una previa discusión; tercera, que la víctima se encontraba en estado de ' agotamiento, tanto físico como psicológico, mermado por los dos días continuados doblando los turnos de trabajo'; cuarto, por la ' superioridad física del acusado'; y quinto, que según el resultado de la inspección ocular, el lugar ' no tenía evidencias ni signos de pelea'.

La Magistrada Presidente, en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, recoge tales razones dándole una redacción coherente y ordenada, añadiendo detalles como lo reducido del escenario en que se produjo la agresión, y la condición de ' gran deportista' del agresor, datos todos que le permiten incardinar los hechos en una alevosía por ataque sorpresivo e inopinado determinante de una indefensión agudizadapor la importante diferencia de fuerzas entre agresor y víctima.

Pero pese a tales esfuerzos argumentativos tiene razón el recurrente en que en realidad no ha podido determinarse cómo se inició la agresión que concluyó de la manera que sí resultó desgraciadamente evidente. Nada permite considerar que el acusado buscó deliberadamente un momento de indefensión para acometer a Raimunda , ni que los primeros golpes dados con intención de matar lo fueran 'de modo sorpresivo', como se infiere por el Jurado. Pudo ser así, pero pudo también no serlo, y en esa incertidumbre el Jurado sólo puede optar por la versión acusatoria basándose en pruebas directas o indiciarias, y no en meras conjeturas. En realidad, nada hay probado sobre la mayor o menor indefensión de la víctima más que un dato: la superioridad de fuerzas de Aurelio respecto de Raimunda .

En efecto, la brutalidad y las características de la agresión, unidas al hecho probado de que Raimunda se encontraba en estado de agotamiento por haber realizado dos turnos de trabajo consecutivos, junto al hecho también probado de la complexión deportiva del acusado, permiten desde luego inferir justificadamente que Aurelio contó para matar a su mujer con la ayuda de su superioridad física, capaz de doblegar la resistencia de Raimunda en un lugar (la vivienda) en el que ésta no podía contar con ayuda de terceros que compensasen su debilidad. Pero tal debilidad o inferioridad no puede equipararse al desvalimientotípico de una de las modalidades de la alevosía (concurrente en casos extremos de ancianos, niños pequeños o personas dormidas o inconscientes), sino que es la propia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, que sin duda sí concurre en el presente caso.

Por lo que respecta a las otras formas de alevosía, ya hemos dicho que sólo desde un voluntarismo acaso explicable por el natural rechazo que en cualquier juzgador (también en el Jurado) causa un modo tan violento y cruel de matar como el que eligió el acusado, puede inferirse que Aurelio hubiese preparado a modo de emboscada o traición un escenario propicio para asegurar su propósito criminal, pues, de hecho, si la intención de Aurelio hubiese sido sin más la de asegurar el resultado, bien pudo haberse provisto de cuchillos o cualquier otro objeto especialmente contundente o peligroso, lo que no hizo, pues sólo utilizó sus fuerzas. Tampoco puede inferirse que cuando decidió matar a la víctima buscó de manera deliberada la total inadvertencia o sorpresa de la víctima.

Es cierto que una persona cuando llega a su casa por la mañana no puede ir prevenida de que su marido pueda matarla, especialmente si hasta ese momento no hubo episodios de violencia física reseñables entre la pareja, pero insistimos en que como nadie presenció la agresión, ni ha podido reconstruirse su inicio desde ninguna evidencia, no puede darse por probado que el primer acometimiento fuese dado por sorpresa. Y desde luego, como bien razona el recurrente, el hecho de que los golpes mortales dados en la cara y cabeza de la víctima con un mueble u otro objeto contundente se hicieran habiendo agarrado a la víctima 'desde detrás', nada tiene que ver con la sorpresa, a menos que se probase que tales golpes fuesen precisamente el inicio de la agresión, lo que aparece contradicho en el relato de hechos probados (que alude a que el acusado ' comenzó a golpearla en diversas partes del cuerpo'), y poco acorde con la declaración de los testigos que escucharon primero gritos de socorro y después golpes rítmicos contundentes. Como tantas veces ha dicho esta Sala, la indefensión caracterizadora de la alevosía ha de apreciarse en función de las circunstancias concurrentes en el momento inicial de la agresión o cuando surge en el ánimo del agresor la intención de matar, sin que sea relevante la indefensión final obtenida por haber el agresor doblegado y vencido la posible resistencia de la víctima.

En definitiva, debe concluirse que lo único probado es que el acusado, debido a su superioridad física y al agotamiento de la víctima, venció sin dificultad las resistencias de la víctima sin necesidad de emboscadas ni ataques sorpresivos, sometiéndola sin obstáculo relevante al impulso de una despiadada agresividad. Pero la intensidad del rechazo que produce el modo de agresión escogido tiene que ver con la circunstancia de ensañamiento, y no con la alevosía.

Procede, pues, la estimación del submotivo segundo del tercer motivo de apelación, si bien la supresión de la alevosía ha de acompañarse con la apreciación de un abuso de superiodidad ( alevosía menor). Lo que comporta una nueva redacción de los hechos declarados probados coherente con este pronunciamiento.

Sexto.- Sobre la circunstancia de ensañamiento.

Discute el recurrente en el tercer submotivo de este motivo tercero la apreciación de la circunstancia de ensañamiento, para lo que expone la doctrina jurisprudencial según la cual ni la brutalidad de la agresión, en sí misma, ni la reiteración de golpes, comportan necesariamente ensañamiento, puesto que éste no puede identificarse con la acepción común del término, sino que ha de entenderse como una crueldad gratuita y deliberada, a modo de tortura infligida a quien no sólo quiere matarse, sino que se quiere hacer sufrir en vida antes de la muerte.

Es cierto que la brutalidad no puede automática y necesariamente equipararse con el ensañamiento, pero también es cierto que la crueldad, entendida como la selección de un medio especialmente doloroso de agredir hasta matar, es lo que constituye el núcleo fundamental del ensañamiento.

En nuestra muy reciente sentencia de 10 de diciembre de 2013 hemos explicado que el control en apelación de la concurrencia de este elemento subjetivo resulta por lo general difícil y complejo, por cuanto ha de tenerse en cuenta por un lado ( qauestio iuris) la correcta interpretación jurídica del término 'ensañamiento', y por otro ( quaestio facti) la realidad concreta de los hechos tal y como fue vivida por el agresor y por la víctima. En todo caso, no puede convertirse en una mera apreciación marcada por prejuicios conceptuales, ni en una elucubración sobre qué pudo suceder en el ánimo del acusado, pues como regla general, debe partirse de que cuando de manera voluntaria se realiza una agresión marcadamente cruel desde la perspectiva del sufrimiento de la víctima, la voluntad del sujeto no sólo va referida al propósito homicida, sino también al modo cruel de conseguirlo, a menos que aparezcan razones que contrarresten tal lógica inferencia: ya porque se constaten elementos que persuadan de que la cantidad de agresiones (golpes, puñaladas, disparos) responde a la inidoneidad de los primeros para conseguirlo (que fue lo apreciado precisamente en esta sentencia de 10 de diciembre de 2013 ), ya porque en las circunstancias concretas de la agresión se concluya que el modo, medio o intensidad de los ataques no tenía alternativas equiparables desde el punto de vista de la finalidad puramente homicida.

En el presente caso conviene recordar que Aurelio se encontró en una situación de gran superioridad frente a su víctima (por su mayor fortaleza, y por la debilidad de ésta), y que por tanto puede presumirse que el modo utilizado para matarla fue deliberado, o al menos querido,y no impuesto por las circunstancias. También conviene recordar que el modo elegido comporta objetivamente un enorme sufrimiento, y que ese enorme sufrimiento lo padeció Raimunda , pues se ha probado que los golpes los recibió mientras estaba viva. La sola lectura del relato de hechos probados produce escalofrío, pues no sólo es una extrema violencia lo que resplandece, sino algo más: la selección, de entre varios posibles, de un modo de matar especialmente cruento, humillante o doloroso precisamente con la intención de incrementar hasta el extremo el sufrimiento de la víctima, hasta el punto de que resplandece, más aún que el ánimo de matar a quien ya se hallaba vencida y doblegada, el ánimo de castigarla o torturarla (tal y como también apreciamos en el reciente supuesto enjuiciado en nuestra sentencia nº 39/2013, de 2 de diciembre ).

En resumen, no siempre la brutalidad o el exceso objetivo en la agresión comporta ensañamiento, pero en este caso no hay ninguna razón para corregir la inferencia del Jurado del elemento subjetivo del ensañamiento (la búsqueda deliberada de un sufrimiento más allá del necesario para causar la muerte), por lo que ha de desestimarse este motivo.

Séptimo.- Sobre el delito de malos tratos habituales .

En el cuarto submotivo, el recurrente intenta argumentar que la condena por el delito de malos tratos habituales es una construcción a posterioride determinados testigos que, tras el episodio final de la muerte de Salud de manos del acusado, construyeron, sobre la base de anécdotas aisladas, un relato inventado sobre una vida familiar y de pareja marcada por la dominación, la vejación y la humillación.

La inteligente argumentación de este motivo, que intenta proyectar sobre este caso lo que en algunos otros se ha considerado típico (es decir, el invento de una realidad a posteriorique desfigura la historia convirtiendo en un infierno lo que solo fue una relación normal salpicada de incidentes esporádicos) no es suficiente para lograr la revocación de una decisión del Jurado que la Sala califica como razonable y, desde luego, basada en prueba de cargo suficiente, que se especifica en la misma motivación del veredicto, y que se completa de manera atinada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, hasta el punto de calficar la relación de pareja entre acusado y víctima como ' ejemplo paradigmático de este tipo de relación en el que la víctima vive en un estado de agresión permanente, y en el que existe una constante situación agresiva del sujeto activo hacia el sujeto pasivo'. La conclusión de que desde el principio del matrimonio, y de forma constante, hubo en la relación de pareja maltrato psíquico y verbal fluye como consecuencia lógica de la declaración de los testigos referidos por el Jurado, por lo que ha de confirmarse en esta instancia.

Por lo que se refiere a la relación entre el acusado y la hija, los hechos que se declaran probados (es decir, el 'absoluto abandono emocional', el que 'en ninguna ocasión' la llevara con sus amigos, ni la acompañara al médico, ni acudiera a sus fiestas escolares, así como que ignorase sus rendimientos escolares, que no existiera 'diálogo alguno'; que cuando falta la madre la menor se iba a dormir con su tía; que esa falta de comunicación e interés provocase en la niña intranquilidad, y que la menor sufra un trastorno potraumático y adaptativo con secuelas de ansiedad y depresión), están basados en prueba de cargo y no tiene la Sala motivo alguno para dudar de su veracidad. Sin embargo, ha de constatar que los mismos no constituyen la conducta típica prevista en el artículo 173.2, que requiere ' violencia' (física o psíquica), sin que tal término pueda interpretarse contra el reo de manera tan laxa que alcance la omisión de los deberes inherentes a la patria potestad, los cuales pueden producir consecuencias civiles (incluso indemnizatorias) pero no penales.

Tampoco es correcto entender cometidos dos delitos al considerar que la violencia psíquica infligida con habitualidad sobre la madre ha supuesto perjuicio de rebote, o por convivir en esa atmósfera familiar de opresión, a la hija, pues el hecho de que los menores de edad presencien los actos de maltrato (y evidentemente queden afectados) es un factor de agravación de la pena pero no puede dar lugar a un delito autónomo. En definitiva, habrá varios delitos de maltrato habitual si los actos de violencia se infligen directamente sobre varias personas, pero no porque otras personas integrantes del círculo familiar se vean afectadas o perjudicadas por la violencia sobre una de ellas.

En consecuencia, ha de confirmarse la condena por el delito de mal trato psíquico habitual a su esposa Raimunda , y ha de revocarse la condena por el delito de mal trato habitual a su hija Marina .

Octavo.- Sobre las eximentes y atenuantes invocadas por la defensa .

Han de desestimarse el resto de submotivos incluidos en este motivo tercero, en los que se denuncia infracción de ley por no aplicación de las eximentes incompletas y atenuantes esgrimidas por la defensa.

La existencia o no de amnesia asociativa es irrelevante desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues es posterior a los hechos. El propio recurrente admite que no hay discusión posible sobre que el acusado se encontraba en plenas facultades el día de los hechos. El Jurado habrá podido creer o no creer que el acusado padezca asociativa, pero no ha extraido ninguna consecuencia negativa del silencio del acusado sobre lo sucedido.

Sobre el trastorno mental transitorio, el recurrente se dedica a cuestionar el carácter científico de la pericial del Dr. Secundino y el valor de la declaración de los agentes, ignorando que no es la acusación quien tiene que probar la plena conciencia y voluntad, sino la defensa quien pruebe el trastorno, sin que obviamente baste con insistir en alzada en los argumentos que sin éxito esgrimió ante el Jurado.

Sobre la adicción al alcohol es cierto que varios elementos de convicción apuntan a que el acusado tiene un largo historial de problemas con el alcohol que no habían remitido en la época en que se produjeron los hechos, pero es razonable la apreciación del Jurado sobre la falta de incidencia en sus facultades, sobre la base de la declaración de quienes comprobaron el estado en que se hallaba inmediatamente después de cometer los hechos, pues lo decisivo no es si el acusado ha consumido alcohol o no, sino si ese consumo mermó sus facultades de manera relevante.

Noveno. Sobre el importe de la indemnización.

Por último, el acusado considera 'contraria a Derecho' la determinación del importe de la indemnización en concepto de responsabilidad civil, por exceder de la establecida en el Sistema de Valoración de Daños Corporales.

El argumento ha de ser rotundamente despreciado. La aflicción que debieron sufrir los padres de Raimunda al conocer en qué circunstancias murió no puede compararse (y por tanto tampoco su traducción económica) con la que habrían sufrido en caso de fallecimiento como consecuencia de un accidente de circulación, sin que, como es harto conocido, los límites cuantitativos del Sistema de Valoración de Daños Corporales sean vinculantes en caso de daños dolosos.

Décimo .- Consecuencias de la estimación parcial del recurso.

La estimación parcial del tercer motivo de apelación, con la consiguiente supresión de la circunstancia de alevosía y adición de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, obliga a la Sala a determinar la pena a imponer. Y tratándose de un delito de asesinato cualificado con sólo una circunstancia de las previstas en el artículo 139, la pena ha de oscilar entre quince y veinte años. Al concurrir dos circunstancias agravantes (parentesco y abuso de superioridad), ambas con especial intensidad (particularmente el abuso de superioridad, que se aproxima a la alevosía), entiende la Sala justificado imponer la pena máxima posible, de 20 años de prisión. La nueva pena de privación de libertad fijada supone la reducción de la pena de destierro y alejamiento respecto de los familiares directos de la víctima a 30 años

No existen razones para la condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso interpuesto por la defensa de Aurelio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Terceraq, hemos de revocardicha sentencia parcialmente en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de asesinato con ensañamiento, concurriendo las circunstancias de parentesco y abuso de superioridad, a la pena de veinte años de prisión,con las accesorias que se establecen en la sentencia de instancia de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, privación de la patria potestad, prohibición de residir en el municipio de Vicar y de acudir al domicilio donde ocurrieron los hechos y donde residan los familiares directos de la víctima, incluida la menor Marina , en una distancia de 500 metros durante treinta años, y la indemnización civil establecida en la sentencia de instancia.

Igualmente se revoca en el sentido de absolveral acusado del delito de malos tratos habituales respecto de su hija Marina , manteniendo la condena por el mismo delito respecto de Raimunda , confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, y sin condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.