Sentencia Penal Nº 42/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 28/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00042/2014

Rollo de Sala núm. 28/2014

Procedimiento Abreviado núm. 2/2013

Juzgado de Instrucción-2 de Badajoz

S E N T E N C I A NÚM. 42/2014

En la población de BADAJOZ, a diez de Diciembre dos mil Catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 2/2013-; Rollo de Sala núm. 28/2014; Juzgado de Instrucción 2 de Badajoz*»], seguida contra los inculpados : Lorenzo ; mayor de edad, sin antecedentes penales; Solvente parcial, y en Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA PALOMA ÁLVAREZ MALLO; defendido por la letrada DÑA. CONCEPCIÓN CRISTOBALENA; el inculpado Severiano , mayor de edad, sin antecedentes penales, solvente parcial, representado por la Procuradora DÑA. PALOMA ÁLVAREZ MALLO, y defendido por el letrado D. NICOLÁS FERNÁNDEZ CORTÉS; el acusado, Juan Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales, solvente parcial, representado por la Procuradora DÑA. MARÍA SOLEDAD GALÁN REBOLLO, y defendido por el letrado D. J. FIDEL MURIEL HERNÁNDEZ. La acusación particular ejercitada por D. Casimiro ; representado por el Procurador de los Tribunales D. SANTOS GÓMEZ RODRÍGUEZ;y defendido por el Letrado D. JOSÉ MIGUEL MORCILLO GÓMEZ; y como acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr D. MIGUEL MARTÍN GÓMEZ;por el delito de «APROPIACIÓN INDEBIDA.».

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de Querella formulada por Casimiro contra los tres acusados, incoándose diligencias penales y continuándose la tramitación ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz, hasta la celebración del Plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un

delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con los arts. 249 y 250.1.6º (actual art. 250.1.4 º o 5º CP ).

De estos hechos son responsables los inculpados Juan Francisco y Severiano en concepto de coautores, y el inculpado Lorenzo en concepto de cooperador necesario.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer, a c/u de los inculpados, las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ). Costas.

R.C. Indemnicen los inculpados, conjunta y solidariamente, a Casimiro en la cantidad de 98.989€, que resulta ser el importe del crédito cedido (toda vez que las cantidades que aparecen a los f.228/233 de las actuaciones no han sido reconocidas todas por el perjudicado [se han manifestado dudas respecto de alguna de ellas] y, por otra parte, algunas de ellas resultan ilegibles [f.229/220]), más los intereses legales y los perjuicios económicos irrogados debido a la ausencia actual de abono del préstamo (intereses de demora, etc).

TERCERO.-La a cusación particularconsideró que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250 1º, 4º y 5º, considerando penalmente responsable en concepto de autores a los tres acusados, procediendo imponer a cada uno la pena de 6 años de prisión, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. Indemnizarán conjunta y solidariamente a Casimiro en la suma de 150.000 €, más los intereses legales.

CUARTO.- Las defensas respectivas de los tres acusados solicitaron la absolución de los mismos, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales.

ÚNICO.- Probado y así se declara que:

«En fecha 29.III.07se efectuó la transmisión de la finca registral nº NUM000 , sita en la Cañada DIRECCION000 , mediante Escritura Pública otorgada ante Notario.

En la misma intervino como parte vendedora Casimiro , en representación de la entidad Servicios Inmobiliarios Extremeños (SIEX SL)y como parte compradora la entidad Parque Rosales SL, representada a la sazón por su administrador único el inculpado Severiano , mayor de edad, sin antecedentes penales, y de la que era socio mayoritario el inculpado Juan Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales, habiendo actuado como intermediario en la transacción reseñada el inculpado Lorenzo , mayor de edad, sin antecedentes penales.

La finca referida se hallaba en aquel momento gravada con una hipoteca, en razón de un préstamo hipotecario a favor de la Caja de Ahorros de Badajoz formalizado en Escritura Pública de fecha 11.V.06, cuyo importe ascendía a la cantidad de 150.000€.

El vendedor recibió 30.000 € y el comprador acudió con un talón conformado del banco para pagar los 150.000 € restantes. El vendedor manifestó que no quería recibir de esta forma tales 150.000 € porque la cancelación de la hipoteca por él mismo le suponía una serie de gastos bancarios en concepto de comisión de cancelación, etc.

Debido a ello se acordó que la parte compradora retuviera, del total del importe de la compraventa (180.000€), la cantidad de 150.000€, con el objeto de hacer frente a la totalidad del préstamo referenciado mediante su cancelación por subrogación en la hipoteca mencionada (en la parte del deudor hipotecante ( Casimiro ) ), extremo éste que, aparte de hacerse constar en la propia escritura, ya figuraba documentado en escrito de fecha 15.II.07 suscrito por Juan Francisco .

En fecha 9.VII.09se procede, por parte de Parque Rosales SL, en representación de la cual actuaba el inculpado Juan Francisco , a transmitir la antedicha finca (junto con otra más) a la entidad After Prida , en representación de la cual actuaba su administrador único (y socio) el inculpado Lorenzo , sin haberse efectuado en el ínterin ni la cancelación de la hipoteca que la gravaba, ni la subrogación en la misma, determinando con ello que Casimiro haya tenido que hacer frente al abono del préstamo hipotecario arriba indicado.

En la Escritura Pública de transmisión, si bien se ponía de manifiesto que la finca se hallaba gravada con la hipoteca tantas veces aludida ( 'con la hipoteca y afecciones que aparecen en la nota informativa expedida por el R. de la P. el día 8.VII.09'), se hacía constar más adelante, a instancias de la parte vendedora, que 'el préstamo que garantiza tal hipoteca se encuentra liquidado económicamente, pendiente de otorgarse la escritura de cancelación y su posterior inscripción en el R. de la P.', extremo éste que en absoluto se correspondía con la realidad.

En fecha 25.V.11 Caja Badajoz cede, mediante Escritura Pública otorgada al efecto, el crédito (préstamo hipotecario) que ostentaba contra Casimiro , a la entidad Alitur, siendo pretensión de ésta, en su calidad de actual acreedor hipotecario, la de reclamar el crédito al deudor (cedido), el cual no ha cobrado aún la cantidad que en la inicial compraventa de 29.III.07 se le retuvo por el entonces comprador (150.000 €), restados unos pagos parciales que en el ínterin se han producido (el importe del crédito cedido se ha cifrado en 95.989€).»

Fundamentos

PRIMERO.-La STS 21 de septiembre de 2010 , partiendo de los propios términos utilizados por el art. 252 del Código Penal , distingue cuatro elementos en el delito de apropiación indebida.

1º. Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

B) La cosa ha de ser dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial.

C) Tal recepción ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia de esta sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa,préstamo mutuo, permuta o donación.

2º. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye, etc.). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que esta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora al suyo propio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

El art. 252, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones 'apropiaren o distrajeren', usa la frase ' o negaren haberlos recibido ', que debe precisarse en un doble sentido:

A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinados, ya que cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino sólo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla.

B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3º. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace al 248, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 623.4º ). El valor de lo defraudado sirve para la mencionada distinción entre delito y falta, y para la aplicación de la agravación específica del art. 250.1.6º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4º. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 252 del Código Penal para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conocimiento en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, y una actuación realizada con ese conocimiento; es decir, hay que obrar sabiendo que se tiene una determinada cosa con obligación de entregarla o devolverla y que se viola esta obligación con el acto de apropiación o distracción. Y en esto simplemente consiste el 'animus rem sibi habendi' que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito; pero que, como decimos, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

SEGUNDO.- A la vista de la precedente doctrina legal (y si se analiza detenidamente la misma y se aplica al presente supuesto), los hechos que han sido declarados probados y que coinciden sustancialmente con los del escrito de calificación del Ministerio Fiscal (también de la acusación particular), no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, que es el objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y por la propia acusación particular, pues no encajan en la descripción típica del referido delito, según se expone en las consideraciones jurídicas expresadas en la STS citada anteriormente. Efectivamente, estamos en presencia de un simple incumplimiento contractual de carácter civil, nada más. El comprador de la finca, PARQUE ROSALES SL, que se comprometió a cancelar la hipoteca que gravaba el inmueble objeto de la venta, no lo hizo. Incumplió esta cláusula del contrato. Pero este simple hecho, que constituye el núcleo del debate, no integra el delito de apropiación indebida. Evidentemente hay un incumplimiento contractual y el correlativo perjuicio al vendedor por el importe económico de la parte de la hipoteca todavía no satisfecha, pero no ha habido apropiación ni distracción. No existe ni apropiación de cosas ni administración desleal consistente en la distracción de dinero. Solo un incumplimiento de naturaleza civil: el comprador, que se obligó a cancelar la hipoteca subrogándose en la misma, no lo hizo. Esto no es un delito de apropiación indebida, so pena de atribuir a este tipo delictivo una extensión desmesurada no acorde con el principio de legalidad ni con el carácter fragmentario del derecho penal. El principio de intervención mínima (que es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador, pero al que también se ha reconocido un ámbito de operabilidad hermenéutica y mediata, como criterio regulador de la interpretación de las normas penales - STS 24 octubre 2003 -), genuino y característico del Derecho Penal, excluye la sanción penal en los supuestos en el que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, cual ocurre en el supuesto sometido al análisis de esta Sala, y ello porque el ordenamiento punitivo cumple una función de carácter subsidiario. El ámbito objetivo de los tipos no puede ampliarse de forma desmesurada, como pretende legítima pero erróneamente la acusación, de manera que alcance a cualquier situación hipotéticamente inscribible en los mismos, aunque no atente a los bienes jurídicos que les sirven de fundamento. En estos supuestos, como aquí acontece, estaría ausente la necesaria antijuricidad material.

Nótese que, según resulta debidamente probado, en el momento de la firma de la primera escritura de venta el comprador acudió con un cheque por importe de 150.000 € para pagar el resto del precio convenido. Este hecho resulta incuestionable. Existió, por tanto, voluntad de cumplir y no (dolo) de apropiación, pero fue el propio vendedor quien rehusó esta forma de pago. Prefería que la hipoteca la cancelara el comprador, y de esta manera se ahorraba unos gastos. El comprador, no obstante, con posterioridad ya no canceló la hipoteca (posiblemente por problemas de liquidez) si bien iba pagando los recibos de la misma que le giraba el vendedor, hasta que dejó de hacerlo, adeudando, del total del precio que quedaba por abonar, el importe de 95.989 €. Supuesto ello y ante tal incumplimiento de las cláusulas contractuales, el ahora denunciante debió acudir a la vía civil en reclamación de la cantidad adeudada a través del correspondiente juicio ordinario, instrumento, tal vez no tan intimidante como la jurisdicción penal, pero seguramente más eficaz y menos oneroso que ésta.

Las acusaciones fijan el momento consumativo del delito de apropiación indebida en la perfección de la segunda compraventa. Es evidente, y así resulta de la prueba practicada en el acto del juicio, que ambos, vendedor, Sr. Juan Francisco , y comprador, Sr. Lorenzo , los dos, también éste último, sabían que la hipoteca sobre la finca subsistía, no estaba liquidada ni cancelada, a pesar de que en la escritura de compraventa se dijera que sí estaba liquidada dicha hipoteca. En este segundo caso el que debió sentirse engañado (hipotéticamente) era el propio Lorenzo , como sujeto pasivo de un delito de estafa, artículo 251. 2 CP , la venta como libre de un bien que estaba gravado, pero curiosamente éste no se querelló contra Juan Francisco porque conocía tal circunstancia, se trataba, al parecer, de un negocio fiduciario entre ambos para conseguir crédito del banco de Santander, según se puso de manifiesto en el acto del juicio. Lorenzo , que intervino como intermediario en la primera venta, era empleado de Juan Francisco (se encargaba de buscarle suelo), cobrando un buen sueldo y sustanciosas comisiones, de suerte que estando al tanto y conocimiento de todo no puede ser sujeto pasivo del delito de estafa al faltar el elemento del engaño, por lo que seguramente por esta razón no se querelló contra Juan Francisco . Pero en todo caso esta segunda venta no afecta en nada a la posición jurídica del primer vendedor, Casimiro , de suerte que éste seguía siendo deudor solidario de la hipoteca con el banco, pues así lo pactó en su día. En todo caso tampoco comprende la Sala la acusación contra Severiano , administrador de la sociedad cuyo socio mayoritario era Juan Francisco pero que al momento de la segunda venta ya había cesado como tal. Como ha resultado probado, todo lo decidía Juan Francisco , éste tenía el dominio funcional y de hecho respecto de todas las cuestiones transcendentes referentes al giro de sus empresas, pues así ha quedado debida y sobradamente acreditado en el acto del juicio a la vista de las declaraciones de los tres acusados, de los testigos y de la prueba documental obrante en el procedimiento. Por ello, y en todo caso, la conducta de Severiano carece de relevancia penal alguna.

Por otro lado, y como se ha visto en el fundamento jurídico primero de esta resolución, el contrato de compraventa no es título hábil para la comisión del delito de apropiación indebida pues con la misma no se origina una obligación de entregar o devolver algo. Faltaría, pues, un requisito y presupuesto esencial para que surja el delito que estamos analizando. Este dato es muy importante. Aquí no se trata de una compraventa con reserva de dominio, sino simplemente una compraventa de un bien inmueble sobre el que pesa una hipoteca, de manera que siempre el inmueble responderá del pago del préstamo hipotecario. Con independencia de las (oscuras) relaciones que puedan existir entre las partes contratantes sobre pagos con dineros al margen de todo control por parte de la Hacienda Pública, etc., etc., todo ello muy propio de épocas pasadas cuando había abundancia de operaciones especulativas inmobiliarias (que, a la postre, tuvieron nefastos resultados para la economía nacional), lo cierto es que en el caso concreto, lo que constituye objeto de enjuiciamiento en este pleito criminal, no es sino el incumplimiento de una cláusula de un contrato de compraventa que no constituye título apto para la comisión del delito de apropiación indebida. Nada más. La absolución se impone.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Lorenzo , A Severiano Y A Juan Francisco de los hechos que se le imputan, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Firme esta sentencia, déjense sin efecto las medidas cautelares de carácter personal y real que se hayan adoptado contra los acusados.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas; procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAScontados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.*». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a diez de Diciembre de dos mil Catorce.