Sentencia Penal Nº 42/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 41/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo: 41/2013.

Procedimiento abreviado número 101/2.011.

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza.

SENTENCIA núm. 42/14

S.S. Ilmas.

DON DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ

En PALMA DE MALLORCA, a tres de marzo de 2014.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por los Magistrados Ilmos. Srs. anotados al margen, el procedimiento abreviado número 101/2.011 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Ibiza, Rollo de Sala número 41/2.013,por delito de estafa, estafa procesal y/o apropiación indebida y estafa, seguido contra Leandro en representación de la, también, responsable civil subsidiaria, 'Andaluza de Sistemas Acuáticas, S.L.'; sin constancia de antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, y defendido por el Letrado D.Jose Vicente Muñez Ortiz; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; y la Acusación Particular de la mercantil 'Bella Veau S.L.', defendido por la Letrado Dª.Susana Capdevila y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras querella interpuesta el día 3 de septiembre de 2010 por 'Bella Veau S.L.' contra el Sr. Leandro , por hechos indiciariamente constitutivos de delito de estafa, estafa procesal y estafa o apropiación indebida. Investigados judicialmente tales hechos en diligencias previas número 101/2.011 por el Juzgado de Instrucción número Uno de Ibiza, el día 11 de julio de 2011 recayó Auto de transformación de tales diligencias previas en procedimiento abreviado, y por la Acusación Particular se formuló acusación mediante escrito presentado el día 15 de junio de 2012 -el Ministerio Fiscal presentó escrito, en fecha 10/10/2012, por el que se consideraba que los hechos objeto de la presente causa no revestían caracteres de delito, por lo que interesaba el dictado de una sentencia absolutoria-; dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 19 de junio de 2.012 Auto de apertura de juicio oral, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones al acusado para formular su escrito de defensa, evacuando dicho trámite la defensa, el día 18 de enero de 2.013, y por el que se solicitaba la libre absolución de su patrocinado.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y recibidas que fueron en fecha 8 de abril de 2013 y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 24 de febrero de 2.014, con el resultado que es de ver en el acta a tal efecto extendida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución del acusado; y la Acusación Particular, en el trámite de conclusiones elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales de carácter absolutorio.

HECHOS PROBADOS

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:

En Ibiza, Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue denunciado el día 1 de septiembre de 2010, en su calidad de administrador único de Andaluza de Sistemas Acuáticos S.L. por la mercantil Bella Veau, S.L. y actuando en su nombre, Vidal , por la comisión de un delito de estafa o de apropiación indebida, consistente en el cobro de determinados pagarés, hechos que no han acreditado que constituyeran ninguno de los tipos penales objeto de acusación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha de ser de signo absolutorio, y diremos porqué.

En primer lugar, por la propia atipicidad de los hechos tal y como figuran relatados en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, por la acusación particular. Y es que, ni en ellos queda construido el engaño necesario en el tipo, ni el desplazamiento patrimonial ni el perjuicio económico, ni desde luego, existe un relato que sostenga la cualificación interesada. Tampoco consta acreditada la entrega de título con obligación de devolución.

SEGUNDO.-A juicio de la Acusación Particular, única parte acusadora, el factual que conformaría su calificación jurídica -de dudosa legalidad, en tanto no realiza calificaciones alternativas sobre el efecto cambiario del 6 de abril que, parece según lectura de su escrito, que se emplea para la constitución de un delito de estafa agravada y, también para un delito de estafa procesal; así como el pagaré del 20 de marzo de 2010, que se utiliza para constituir dos delitos de estafa (1º y 3º)-, puede resumirse de la siguiente manera: Ya iniciadas, y muy avanzadas, unas obras en el hotel del querellante por la empresa del querellado, destinadas a la creación de unas piscinas exteriores y una zona de spa, y en tanto se habían ido realizando pagos por más de medio millón de euros, sin soporte contractual alguno las partes, finalmente, llegaron a un acuerdo plasmado en contrato de 15 de mayo de 2009 de 'ejecución de obra, reconocimiento de deuda y determinación de precio final', por el que se acordaba que el precio total ascendía a 1.120.000 euros más IVA; que la querellante ya había satisfecho 507.766,48 euros. La fecha de término de las obras se fijaba el 1 de julio de 2009, fecha en la que debía entregarse, también, los manuales de uso y mantenimiento y garantías correspondientes. La cantidad adeudada por la querellante era de 791.433,52 euros y, para su pago, se entregaron tres pagarés, con vencimiento de 20 de julio, 20 de septiembre y 20 de noviembre de 2009; cada uno por importe de 197.433,52 euros; restaba por entregar un cuarto pagaré, por el mismo importe y que sería emitido en febrero de 2010 a la fecha de terminación definitiva y total de las obras a satisfacción de ambas partes.

En dicho contrato se recogía la posibilidad de renovación de alguno de los pagares y la entrega, a la firma del contrato, de la cantidad de 15.000 euros a ASA, en concepto de gastos.

Ninguna mención se hacía a la devolución del pagaré de vencimiento 6 de abril de 2009.

A juicio de la acusación, este último pagaré, se entregó en el seno de las negociaciones que culminaron en el contrato referido y, por tanto, no debía presentarse al cobro porqué se estaba negociando el contrato y el precio final; finalmente, el querellado presentó al cobro el pagaré de abril de 2009 el 23 de febrero de 2010 y, no siendo atendido su cobro, interpuso juicio cambiario el 17 de marzo de 2010.

Aquí radica el engaño necesario para la estafa, según la acusación particular, en tanto el querellado se había obligado a entregar dicho pagaré a la firma del contrato de mayo de 2009 y, abusando de su credibilidad empresarial y con pretextos y mentiras no lo hizo; siendo que, finalmente, en uno de los viajes efectuados a Ibiza, el querellado hizo entrega al querellante de una fotocopia de tal pagaré, con una esquina rota y sobre escrito, el término 'nulo'.

Según la querellante, el procedimiento cambiario interpuesto para el cobro del pagaré de abril de 2009 tenía por finalidad, en el querellado, asegurarse el cuarto pago, no documentado y que lo sería, sólo, si las obras había terminado a satisfacción -cosa que según la acusación particular no fue así, en tanto interpusieron juicio ordinario por ello-.

El primer pagaré contenido en el contrato se pagó sin incidencia alguna.

El segundo (de 20 de septiembre de 2009) fue renovado por otro con vencimiento 20 de diciembre de 2009, emitido por menor cantidad y cuya diferencia y gastos se sufragaban por la querellante mediante transferencia bancaria; posteriormente, este renovado pagaré resultó nuevamente renovado con vencimiento a 20 de marzo de 2010 que, por exigencias de la parte querellado, sufrió una nueva renovación por otro con vencimiento 20 de enero de 2010. Según la acusación particular se solicitó la devolución del primigenio no siendo atendida por el querellado; y, lo mismo aconteció con el tercer pagaré.

Sin embargo, también apunta que, no pudiendo atender el cobro del pagaré renovado y con vencimiento 20 de enero de 2010, se le ofreció al querellado acusado que se quedara con el de 20 de marzo de 2010, pero ASA no devolvió, a cambio, el de enero de 2010 y lo presentó, junto con el de marzo, al cobro. Constituye esta actuación, para la acusación particular, un intento de obtención de beneficio ilícito por parte del querellado que, a su juicio, constituye un delito de estafa del 248.1 en relación con el 250.1.5 ó un delito del art. 252 CP . A su vez, parece deducirse del escrito de conclusiones definitivas -un tanto confuso-, que la presentación del juicio cambiario por el pagaré de abril de 2009 constituye un delito de estafa procesal y, a su vez, tanto este pagaré de abril de 2009, como el de 20 de marzo de 2010, en su presentación al cobro, constituyen otro delito de estafa del 248.1 en relación con el 250.1.5º CP.

Ya solo por esta calificación parece que se vería comprometido el principio ne bis in idem.

TERCERO.-Ahora bien, de la prueba practicada en juicio oral, ninguno de los elementos del tipo ha podido ser acreditado por la acusación, y es que los datos objetivos obtenidos no permiten la calificación jurídica deseada por dicha parte y, no habiendo podido probar la persistencia de un engaño inicial o coetáneo los hechos, tal y como son relatados, resultan atípicos.

Ninguna actuación al respecto, realiza el querellado hasta la finalización de las obras. Así, consta como documental nº2 -presentada al inicio de la vista- burofax no impugnado por la adversa, en la que la mercantil que representa el querellado informa a la propiedad querellante que a 30 de junio de 2009 dan por terminados los trabajos contratados, en la fecha indicada y en condiciones normales. También deja constancia de la realización de trabajos no contemplados y que, de haber habido retrasos, éstos se debían a la falta de proporción de los materiales para su ejecución y que no son imputables a ellos.

La terminación de los trabajos efectivamente contratados fue certificado, el 29 de junio de 2009, por el arquitecto técnico Aurelio -documento nº1-.

De hecho, consta como documental nº 8 y nº9, copia de artículos del periódico 'Diario de Ibiza', de principios de octubre de 2008, donde se deja constancia de la inauguración del hotel que ya llevaba más de un mes abierto.

En cuanto a la conclusión alcanzada por la acusación particular de que la presentación al cobro -y posterior interposición de juicio cambiario- por el pagaré de abril de 2009, se debía al intento, fraudulento, del querellado para asegurarse el cuarto pagaré, no documentado en el contrato de mayo, y a resultas de que la obra fuera a satisfacción, tampoco ha podido ser acreditado; y es que, tras el burofax en plazo, emitido por el querellado y por el que se anunciaba la terminación de las obras a él contratadas, transcurrió más de un año (29 de julio de 2010) hasta que la propiedad documentó su supuesta insatisfacción; el intento de cobro de tal cheque no se produjo hasta febrero de 2010 (cinco meses antes de la presentación de la demanda), y no fue hasta un mes después -marzo 2010- cuando el querellado interpuso juicio cambiario. Y, además, tras el indicado burofax de haber llegado a término con las obras, la propiedad permitió la satisfacción del primer pagaré surgido del contrato, lo que supone un contrasentido sí, tal y como dice la querellante, las obras no estaban realizadas a su satisfacción.

Ninguna cláusula del contrato de mayo especificaba el destino de tal pagaré. Y esto resulta sumamente llamativo cuando, en la declaración testifical del Sr. Vidal , se reconoce que el motivo de la firma del contrato de mayo de 2009 era la devolución del pagaré de abril de 2009, que sino hubiera tenido la creencia de ello no habría firmado el contrato; sin embargo, del objeto principal del contrato de mayo no se deja constancia alguna. Tampoco existe prueba alguna sobre la obligada devolución de cualquiera de los pagarés que, posteriormente, fueron renovados por la propiedad y, frente a la vehemente aseveración de que el querellado se había obligado a su devolución, lo cierto es que éste, en su declaración en el plenario, manifestó que la propiedad -ante las continuas desatenciones de pago- le manifestó que podía retenerlos como garantía (en concreto, a preguntas del Ministerio Fiscal).

Contra estas dos versiones alternativas y contrapuestas ninguna prueba practicó la acusación que determinara la falta de veracidad de lo manifestado por el querellado.

El propio querellante reconoce la deuda con el querellado por valor de 791.433,52 euros -así consta en la demanda de juicio ordinario, y así lo manifestó en plenario-; cantidad a la que hay que detraer el pago del primer pagaré, y cantidad a la que debe sumarse la cantidad de 15.000 euros que, a la fecha del contrato, deberían haberse entregado al querellado y que, el propio querellante reconoció que no fue así.

Tales cuantías aparecen avaladas, también, por informe pericial de parte practicado en sede de plenario, y que cifra la cantidad adeudada en 584.279,77 euros (en la que se incluyen los gastos por devolución al cobro de los pagarés).

Ya hemos expuesto que no constan hechos acreditados que conformen el engaño -ni por la conducta del querellado, pero tampoco por constancia de los deberes de autoprotección de la propiedad querellante-, pero tampoco consta desplazamiento patrimonial en perjuicio del querellante, el cual debía la cantidad reclamada por el querellado. De hecho, los usos de los efectos cambiarios que efectuó el querellado, sumados todos ellos, no alcanzan -y por supuesto- no superan la totalidad de la cuantía que le era adeudada por la propiedad querellante, por lo que difícilmente podríamos conformar el perjuicio patrimonial y el beneficio ilícito del querellado (y ello teniendo en cuenta el error en las cuantías que nos explicó, en testifical, el Letrado de la querellada en vía civil, y que consta documentado al folio 193, y que se produjo antes de la presentación de la demanda de juicio ordinario interpuesto por la propiedad, aquí querellante).

Tampoco puede afirmarse, con la certeza que exige una sentencia con fallo incriminatorio, que nos encontremos ante un supuesto de apropiación indebida. Como decíamos, no consta que los títulos -efectos cambiarios renovados- tuvieran que ser necesariamente devueltos a su emisor; es cierto que es el mecanismo normal de actuación, pero también lo es que, frente a ello -y en el contexto de constantes impagos al vencimiento, que estaba sufriendo la mercantil representada por el querellado-, que el Sr. Leandro manifestó que la propiedad le ofreció que se los quedase en garantía de los renovados; frente a ello, ninguna prueba de cargo nos ofreció la acusación particular.

Negó el querellado haber entregado una fotocopia del pagaré de abril de 2009, con la equina rota y sobrescrito el término 'nulo', se sugirió la posibilidad de que ello hubiera sido llevado a cabo por alguien perteneciente a la propiedad, en tanto, el perito informó que, la mecánica normal al emitir efectos bancarios es la de hacer fotocopias de cara a la contabilidad del emisor. Con independencia de dicha sospecha, lo cierto es, que tampoco en este extremo la acusación particular ha practicado prueba de cargo que confirmara la entrega de dicha fotocopia por el querellado.

CUARTO.-En materia de costas, y atendiendo a la conclusión absolutoria alcanzada y que la defensa ha solicitado la condena en costas a la acusación particular, procede así acordarlo en tanto la querella se ha revelado como una acción temeraria, no solo no consta avalada por la acusación pública en ninguno de sus extremos, sino que tampoco ha sido capaz de generar, si quiera, una duda razonable que determinara una absolución por aplicación de in dubio pro reo, manteniéndonos en sede del principio de presunción de inocencia que ha permanecido intacto y, tratándose desde un principio, de un claro incumplimiento contractual con las vías civiles abiertas a tal efecto. El proceso penal tan solo ha supuesto una dilatación de la solución jurídica oportuna con perjuicio para sendas partes y, sin que se plantease -ni factual, ni jurídicamente-, si acaso, el encaje en algún otro tipo penal que, quizá, hubiera resultado más acertado (como la realización arbitraria del propio derecho).

Vistas las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemoslibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Leandro de la acusación contra él formulada, con imposición de costas a la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.