Sentencia Penal Nº 42/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 65/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00042/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo RP 65/2013

SECCIÓN TREINTA J. Oral 388/2011

Jdo. Penal 26 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 42/2014

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a treinta de enero de dos mil catorce.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PINTOTAT INVERSIONES, S.L., contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, el 3 de Diciembre de 2013 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en las personas de D. Jesús I. Tovar de la Cruz.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'El acusado Alejo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, durante los meses de marzo y abril de 2009, trabajando por cuenta de la entidad PINTOTAT INVERSIONES, SL, de la que era empleado en la tienda que esa entidad tenía abierta en la calle Princesa n° 2 de Madrid con el nombre de 'The Singular Kitchen', recibió diversas cantidades de dinero en efectivo de tres clientes, en concepto de pagos a cuenta, cantidades que venía obligado a entregar a PINTOTAT INVERSIONES, SL, cosa que el acusado no hizo incorporando tales importes a su propio patrimonio.

En concreto, las cantidades que el acusado recibió e hizo suyas fueron las siguientes:

del cliente Casimiro , 3000 euros en fecha de 22 de abril de 2009

del cliente Adelaida , 100 euros en fecha de 18 de abril de 2009 y 1000 euros más en fecha de 24 de abril de 2009

del cliente Carmela , 600 euros en fecha de 16 de marzo de 2009'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que debo absolver y absuelvo a Alejo de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 248 y 249 y 74 del Código Penal , declarando de oficio el pago de las costas procesales'.

II.La parte apelante, representación procesal de PINTOTAT INVERSIONES, S.L., interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra condenando a Alejo como autor de un delito de apropiación indebida.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular invoca el error en la valoración de la prueba e impugna el pronunciamiento absolutorio en relación con el delito de apropiación indebida por el que se formuló acusación. Estima que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia son constitutivos del delito de apropiación indebida que imputa a Alejo y que con respeto absoluto a los mismos, ha de revocarse al sentencia y condenarle como autor del ilícito.

El primer problema que nos plantea este motivo de impugnación es la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de apelación de sentencias absolutorias.

Para resolver la cuestión, nos remitimos a la tesis que mantuvimos en la sentencia nº 562/2013, de 18 de noviembre , en base a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), que expone y reitera la doctrina jurisprudencial en estos términos:

'El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

'A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucionalcuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración-como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asientala Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas(así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).'

En el presente caso resulta que la determinación de si ha habido o no apropiación indebida no deriva de la apreciación de pruebas personales (la juzgadora ha creído el testimonio del denunciante y de los testigos para establecer que Alejo , empleado de la tienda que PINTOTAT tiene abierta en la calle Princesa nº 2 de Madrid, recibió diversas cantidades de dinero en efectivo de 3 clientes, en concepto de pagos a cuenta, que venía obligado a entregar a PINTOTAT, que no lo hizo y lo incorporó a su patrimonio) sino de si el acusado recibió o no aquellas cantidades por alguno de los títulos que producen obligación de entregarlos o devolverlos a PINTOTAT.

Por consiguiente se trata de realizar una valoración jurídica. Y estimamos que en este caso no se produce objeción alguna derivada de la falta de pruebas personales con inmediación.

La misma sentencia citada del Tribunal Constitucional establece que:

'Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).'

Así pues, no consideramos precisa la presencia del acusado para una audiencia personal ante el Tribunal porque nos encontramos ante una cuestión puramente jurídica. Así, la STC 45/2011 matizó la necesidad de la vista pública en una condena en segunda instancia por delito contra la seguridad del tráfico porque se trataba de una cuestión jurídica y ' para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.'

Por consiguiente, estimamos que no hay obstáculo constitucional que impida a esta Sala examinar el recurso de la acusación particular (se opuso a la estimación del recuro el Ministerio Fiscal), sin necesidad de practicar prueba con inmediacióny sin precisarse la audiencia del acusado.

SEGUNDO.-La STS 504/2013, de 10 de junio , con remisión a las sentencias de la misma Sala Segunda, 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio , argumenta en estos términos sobre los requisitos del delito de apropiación indebida:

'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido'.

Y, en efecto compartimos con la Juez de instancia que el delito de apropiación indebida es un delito especial, en cuanto su autor tiene que estar ligado con el sujeto pasivo por una determinada relación. En palabras de la STS 668/1998, 14 de mayo , la doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquéllas, indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. El delito de apropiación indebida (...) es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que 'pone' todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

A tenor de lo expuesto, no compartimos con la juez 'a quo' que el acusado no se encuentre dentro del elenco de sujetos activos del delito, lo que le llevó al dictado de la sentencia absolutoria; y, a nosotros, a su revocación. Y es que entendemos que de la declaración de hechos probados aparece con toda evidencia el trueque de posesión legítima en ilegítima que hizo el acusado, ligado a la empresa PINTOTAT INVERSIONES, S.L. por un contrato de trabajo como dependiente mediante un sueldo para dedicarse -en la tienda que la entidad tenía en la calle Princesa, 2 de Madrid con el nombre comercial 'The Singular Kitchen'- a la venta, por cuenta de la citada empresa, de cocinas pinturas, recibiendo cantidades que los clientes satisfacían al acusado quien, en lugar de hacerlas entrar en el patrimonio de la empresa, habiendo recibido para ésta de diversos clientes la suma de 3.000 euros el 22-04-09, 100 euros el 18-04-09, 1.000 el 24-04-09 y 600 euros el 16-03-09), las hizo suyas con intención de beneficio propio, sin que hasta la fecha las haya reintegrado a la perjudicada; con lo que se dan en el caso enjuiciado todos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la integración del delito de apropiación indebida. Así, en cuanto al objeto, se trata de dinero; que recibía a título de empleado para ingresarlo en la empresa, con obligación, como todo dependiente, de poner a disposición de su principal todas las cantidades que te entregaban los clientes; y aprovechando esas facilidades, convirtió la citada cantidad recibida de diversos clientes en propiedad antijurídica con el consiguiente perjuicio patrimonial para la empresa y el ánimo de lucro o propósito de obtener un beneficio propio. El empleado no 'tomó' para sí efectos de la tienda en la que prestaba sus servicios aprovechándose del lugar en que desempeñaba su trabajo -lo que integraría el delito de hurto- sino que recibió el dinero en efectivo en concepto de 'pagos a cuenta'; dinero sobre el que tenía una vinculación especial que le imponía una obligación de guarda y custodia sobre ellos, lo que es propio de la apropiación indebida.

TERCERO.- El delito es continuado pues los hechos declarados probados contienen todos los requisitos que para la apreciación de la continuidad delictiva: así las diversas apropiaciones por parte del recurrido de las cantidades que le entregaban los clientes para la empresa en que trabaja respondían a un plan preconcebido de apropiación o al menos aprovechando idéntica ocasión; existen pluralidad de acciones, infracción del mismo precepto penal y diversidad de sujetos pasivos. Y, a tenor del artículo 74 del Código Penal , procede imponer la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del C. Penal , el acusado indemnizará conjunta y solidariamente a PINTOTAT INVERSIONES S.A. en 4.700 euros.

QUINTO.- Las costas procesales de la primera instancia se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ), incluidas las de al acusación particular.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PINTOTAT INVERSIONES S.A contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2013, por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid , absolviendo a Alejo del delito de apropiación indebida, sentencia que REVOCAMOSy CONDENAMOSa Alejo como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Indemnizará a PINTOTAT INVERSIONES S.A en 4.700 euros, con los intereses legales. Costas, incluidas las de la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.