Sentencia Penal Nº 42/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 22/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00042/2014

Rollo Núm. ....................22/14.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........52/13.-

SENTENCIA NÚM. 42

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de Mayo de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 22 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por Robo con fuerza en las cosas,en el Procedimiento Abreviado núm. 45/11 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, en el que han actuado, como apelante el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 18 de Noviembre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo absolver y absuelvo a DON Benedicto CON DNI NUM000 Y DON Gonzalo CON DNI NUM001 como autores criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se condenara a los imputados como autores de un delito de daños previsto y penado en el articulo 263 del Código Penal ; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se acepta y reproduce el Hecho Probado de la Sentencia recurrida.

Se declara probado que'sobre las 22 horas del día 5 de marzo del año 2011 los acusados puestos de común acuerdo y con animo de ocupar por espacio de unas horas la vivienda abandonada sita en la CALLE000 numero NUM002 de la localidad de Erutes, provincia de Toledo accedieron a la misma saltando el muro de aproximadamente 1 metro y medio de altura que rodeaba la vivienda y forzando el acusado Gonzalo con un gato el barrote de una de las ventanas accedió al interior de la vivienda y permitiendo , al abrirle la puerta tras haber accedido por la ventana, el acceso al acusado Benedicto .

Los acusados permanecieron en la vivienda, a la que llevaron unos sangüiches y algo de bebida, durante un breve espacio de tiempo hasta que fueron sorprendidos por agentes de la guardia civil

La citada vivienda perteneció hasta una semana antes aproximadamente al padre de un amigo de los acusados, ; vivienda que fue objeto de desahucio por ejecución de impago de la hipoteca que gravaba la misma, vivienda que abandonada por sus moradores una semana antes, llevándose los antiguos moradores todos los objetos y bienes muebles de valor.'.

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por el Ministerio Fiscal la sentencia absolutoria por los delitos de Robo en grado de Tentativa, Daños y Usurpación, dictada por el Juez a quo tras la valoracion de la prueba ante él practicada, alegando como motivo de recurso, infracción del art. 263 del Código Penal respecto el delito de daños.

En el hecho Probado se estima que los acusados, tras saltar un muro de 150 cm aproximadamente de altura, forzando con un gato uno de los barrotes de aluminio de una ventana, penetraron en el interior de la vivienda.

El Ministerio Fiscal acusó en escrito de calificación provisional por delito de robo en grado de tentativa y por delito de usurpación. En conclusiones definitivas acusó por un delito de daños.

El Juez a quo tras considerar que no podía haber delito de robo en grado de tentativa porque el interés de los acusados no era robar nada de la vivienda abandonada sino pasar allí un rato comiendo y bebiendo, y por lo mismo, no existía tampoco delito de usurpación que requiere cierta vocación de permanencia, ausente en el ánimo de los acusados, absuelve también pro el delito de daños por no existir ánimo de dañar.

Es cierto que el animo de dañar no puede limitarse a dañar por dañar, puesto que la doctrina jurisprudencial de que en el animus damnandi, debía concernir solo y exclusivamente la intención de 'expoliar sin apropiación o provecho propio', esta muy superada, de forma que, cuando para conseguir otros fines se causan daños voluntarios, el delito de daños existe con independencia de que se consigan o no los otros fines.

"Ausente un concepto legal del delito de daños, al operar el artículo 263 por mera exclusión refiriéndose a la causación de daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 26 nov EDJ 1981/5207 . y 24 feb. 1981 , 2 dic. 1982 , 6 dic. 1984 , 25 feb. 1985 identifica el delito de daños con toda destrucción, deterioro o menoscabo, tanto físico como económico, causado en bienes ajenos y no comprendidos en otros pasajes del Código Penal EDL 1995/16398 , actuando el agente con animus damnandi y no con animus lucrandi , suponiendo la destrucción la perdida total, la inutilización la perdida de su eficacia y el deterioro la perdida parcial del valor cualquiera que sea su representación así como la alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento, y así lo reitera la sentencia de 11 de marzo de 1997 EDJ 1997/1211, ya con relación al Código Penal de 1995 EDL 1995/16398, exponiendo que' en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción, equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa'. ( S.A.P. Madrid 18-7-2007 )."

"Constituye el segundo motivo del recurso la supuesta infracción por la sentencia apelada del art. 263 del Código Penal EDL 1995/16398bajo la alegación de que no existió animus 'damnandi ' en el acusado faltando de esta forma el elemento subjetivo o dolo especial propio del delito de daños, por no existir entre las partes implicadas ningún tipo de relación personal, ni enemistad ni odio y no tener D. Carlos Alberto el 'perfil' de una persona capaz de causar unos daños en un vehículo ajeno por el simple gusto de dañar, confundiendo así la parte una cuestión de prueba sobre el posible móvil del autor con aspectos sustantivos del delito que es necesario deslindar. En efecto, el delito de daños requiere el 'animus damnandi ' o ánimo de dañar que no supone sino el dolo genérico propio de la acción sin necesidad de un dolo específico concreto, esto es, el conocimiento por parte del sujeto activo de los elementos objetivos de su conducta y la voluntad de su realización para causar el resultado dañoso, siendo pues indiferente el móvil que lo acompañe (de lucro, odio, venganza...) al no ser identificable ese ánimo de dañar con el 'animus nocendi ' o propósito específico de perjudicar ajeno al tipo penal aunque concurrente en buena parte de los casos según enseña la experiencia. De ahí pues que resulte indiferente a los efectos del delito que nos ocupa y la incardinación de la conducta del acusado en el tipo penal el hecho de que se desconozcan las razones íntimas que le llevaron a actuar de esta forma a pesar de no guardar ninguna relación personal con la perjudicada, móvil que sólo conocerá el acusado y que no ha querido descubrir entre otras cosas por la negación de los hechos que se le imputan aunque a este Tribunal se le podrían ocurrir algunos... ( S.A. P. Granada 21-4-2005 )."

En este caso el animo genérico de dañar existe, aunque la intención fuera pasar unas horas de juerga en la vivienda desocupada.

SEGUNDO:Que el problema jurídico penal surge cuando, ni el antiguo propietario reconoce la propiedad (dice que la había abandonadoen favor del Banco días antes) ni reclama por ello indemnización por daños, ni el Banco acepta la propiedad hasta el momento de la adjudicación y tampoco reclama. Es en el interin un bien relicto, y el delito de daños exige un dañado, esto es, una persona titular del bien dañado.

Por otra parte, el cambio de imputación ha producido indefensión, porque, los acusados no han cuestionado el informe pericial que se hizo sin ver los daños (se hace sobre fotografías de la Policía), y ni lo han impugnado (dada la escasa diferencia entre la cuantía del delito y la falta 400 euros), porque, están seguros de que no había delito de robo en grado de tentativa ni de usurpación, y no se les reclamaba nada por los supuestos perjudicados (antiguo propietario y nuevo propietario). Es decir, el hecho dañoso estaba fuera de la órbita penal en este caso concreto, cuando a la hora de las conclusiones definitivas, se encuentran con la imputación de un delito para el que no habían previsto defensa alguna.

"Es doctrina jurisprudencial reiterada la expresiva de que el sistema acusatorio que informa nuestro proceso penal exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa y sin que la sentencia, de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no acusó y respecto de lo que consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado. Ello no obstante y siguiendo con la exposición de la misma doctrina solo dos de los elementos que contiene el escrito de acusación de la parte acusadora tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, consecuentemente, vinculan al Tribunal en aras de la necesaria congruencia:

De un lado el hecho de que se le acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación, circunstancias, etc. esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, que no puede de modo sorpresivo traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, porque de hacerlo se causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse. De otro lado y como segundo elemento vinculante, la calificación jurídica de la acusación, es decir, la formulación de la clase de delito, si fue o no consumado, grado de participación del acusado y las circunstancias concurrentes en su comisión; también aquí la vinculación es estricta y se incurre en vulneración del principio acusatorio si en la sentencia se atribuye al hecho distinta calificación o título de imputación o la declaración de concurrencia de circunstancias de agravación no integradas en la acusación formulada, pero con la excepción de los supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y la condena de la sentencia, que suponga tal semejanza que impida la imposibilidad de indefensión. En tal sentido las sentencias de 6 de abril de 1995 , 1 de junio de 1995 ó 29 de abril de 1996 , mantienen que 'para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el apartado fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales, y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad. El respeto a los derechos antes mencionados impone unas exigencias que no son formales, sino materiales, destinadas a que al acusado conozca con claridad y precisión los hechos objeto de la acusación. En consecuencia, cuando, como en el caso actual, se constata que al acusado y a su defensa no les pudo caber duda alguna de cuál era el hecho objeto de la acusación -con claridad y precisión-, y la Sala de instancia se ha ceñido estrictamente a dicho hecho, objeto de debate y prueba, sin introducir otros nuevos, no puede apreciarse, en absoluto, vulneración alguna de las garantías constitucionales' o, en igual sentido las sentencias de 22 de mayo y 23 de junio de 1998 , expresivas de que es la base fáctica en su configuración objetivo- subjetiva (el hecho por el que se acusa y la participación del acusado) la que viene a identificarse con el propio objeto del proceso penal y que fundamenta una petición con la base plural fáctica y jurídica y la base fáctica constriñe al Tribunal, que no puede introducir un hecho nuevo perjudicial al acusado, que no figurara previamente en el escrito acusatorio."

"En este caso, no cabe apreciar, por tanto y con base en tal doctrina jurisprudencial en el supuesto enjuiciado, vulneración del principio acusatorio . En efecto, el Ministerio Fiscal vino a imputar a los acusados, en síntesis los hechos siguientes; actuando de común acuerdo, rompieron una luna de la cafetería de la Estación de Autobuses de Pontevedra, con intención de entrar en la misma y apropiarse de dinero u otros objetos, lo que no consiguieron al ser sorprendidos por un vigilante. Y califica tales hechos, como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, en relación al art. 238. 2 ø y 240 del Código Penal EDL 1995/16398 , en grado de tentativa de los arts. 15 y 16 del mismo Texto Legal . Pues bien, en la sentencia de instancia, el Juzgador al no tener por acreditado que el propósito de los acusados fuere el patrimonial o sustractivo, vino a mantener idéntica descripción de los hechos (en pura trascripción literal), excluyendo la referencia al móvil o ánimo de lucro que definía el escrito de acusación. Y con tal base fáctica vino a catalogar los hechos como constitutivos de una falta de daños del art. 625.2ø del Código Penal EDL 1995/16398. La consecuencia es clara: en cuanto la vinculación entre acusación y fallo debe ser referida a la identidad del hecho punible y participación del autor, habiendo una completa coincidencia en la configuración de la acción imputada a los sujetos, está ausente toda idea de eventual indefensión, deviniendo inocuo el cambio o variación de la calificación al constatarse la homogeneidad o identidad entre el bien jurídico protegido (el delito de robo con fuerza en las cosas y el de daños , aparecen incluidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal EDL 1995/16398, que sanciona los 'delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico'), ello además de existir, cual afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de octubre de 1986 'una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y la sentencia"

Sin embargo, si cabe cuestionar la oportunidad de la acusación porque se realiza en el tramite de conclusiones definitivas, esto es, cuando ya la parte acusada no puede defenderse del único elemento que tipifica el delito (cuantía), ni de aquellos que constituyen el Titulo del Código Penal (ajeneidad de la cosa-titulo de propiedad)

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 18 de Noviembre de 2013 en el Procedimiento Abreviado núm. 45/11, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, del que dimana este rollo, declarando de oficio las costas del presente recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. En Toledo a 12 de Junio de 2014. Doy fe.