Sentencia Penal Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 12/2015 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934583/4630 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 3 S

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0035859

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 12/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid

Procedimiento Abreviado 269/2013

SENTENCIA N.º 42/15

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 12 de enero de 2015.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 269/13, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 20 de Madrid, seguido por delito continuado de hurto, contra Dolores , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de la antes citada, por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2014 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelados, EGASA XXI, S. A., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Sonia Juárez Pérez, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 20 de Madrid, con fecha 31 de octubre de 2014, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Resulta probado y expresamente así se declara que la acusada D.ª Dolores , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000 , y sin antecedentes penales, desde el mes de marzo de 2007 prestaba sus servicios para la mercantil EGASA XXI, S.A., en el Salón de juego, titularidad de esta, sito en la calle Capitán Francisco Sánchez, núm. 1, de la localidad de Alcobendas, que opera bajo el rótulo comercial 'SOLPARK'.

Entre los días 15 de agosto y 14 de noviembre de 2010, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, y aprovechándose de tal circunstancia, haciendo uso de una llave especial para ello que se encontraba habitualmente en el establecimiento, abrió la cúpula de una máquina recreativa del local, tipo B, modelo SUPER MEGASTAR MINI 8, serie 005, número de máquina 975, explotada por la citada entidad, que es una adaptación del juego de la ruleta de casino, colocando una cinta adhesiva en los 'cherris', para hacer creer a la máquina que estaba cerrada, lo que le permitía comenzar el juego, depositando la bola manualmente en el número que le interesaba, obteniendo así premios que ascienden a un total de 29.761,00 euros. La entidad perjudicada reclama la citada suma dinerada'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D.ª Dolores como autora penalmente responsable de un delito continuado de hurto, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de prisión de dieciocho meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a la entidad EGASA XXI, S.A., a través de su representante legal, en la suma de 29.761 euros que fueron sustraídos de la máquina recreativa tipo B, modelo SUPER MEGASTAR MINI 8, serie 005, número de máquina 975, explotada por la citada entidad, con los intereses legales correspondientes'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, en nombre y representación de Dolores , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución de la recurrente, por los siguientes motivos: 1) error de hecho en la apreciación de la prueba; y 2) infracción de precepto constitucional.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, la Procuradora de los Tribunales D.ª Sonia Juárez Pérez, en nombre y representación de EGASA XXI, S. A., y el Ministerio Fiscal presentaron escritos de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dolores impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 20 de Madrid, en la que se le condena como autora de un delito continuado de hurto, previsto y penado en los arts. 234 y 74 del Código Penal .

El primer motivo de impugnación, error de hecho en la apreciación de la prueba, se desarrolla con las siguientes alegaciones: con el cúmulo de trabajo que soportan los juzgados, el hecho de que se haya dictado sentencia el mismo día de la vista oral refleja que quizás dicho pronunciamiento no contó con las debidas garantías de maduración; la recurrente en su declaración como imputada ante el Juzgado de Instrucción negó los hechos y, por lo tanto, negó haber manipulado la máquina de juego; la querella se acompañó de un informe de la fabricante de la máquina, que revela que los hechos se cometieron entre el 15 de agosto y el 14 de noviembre de 2010 y que el total defraudado ascendía a 29.831 euros; junto a dicho informe se aportó el control de entradas y salidas de los empleados del establecimiento de Alcobendas; no se aportaron los días de libranza de los empleados, que necesariamente deben controlarse por el departamento de personal; según el informe de la fabricante, la dificultad de encontrar descuadres reside en que el dinero no falta en la máquina, ya que la máquina lo contabiliza como premios ganados en la ruleta y no discrimina entre premios manipulados o no manipulados, registrando automáticamente, a modo de seguridad, los contadores en el momento de la manipulación de la cúpula, para ser posteriormente auditados; esa dificultad se ve en los informes citados y en los desfases entre las horas, a todas luces incompatibles con el hecho delictivo denunciado; así se determina como inicio del fraude el 15 de agosto de 2010, hora de la posible manipulación las 01:22:52 PM, informe de PROSEGUR, 08:04:44; el 14 de septiembre de 2010, hora de apertura de la cúpula, las 9:18, informe de PROSEGUR, 08:24; hora de apertura en el informe de DOSNIHA 09:28:20 del 23 de octubre de 2010, en el informe de PROSEGUR, las 08:04; estos errores desmontan la eficacia de los informes periciales; además, la recurrente ha negado la autenticidad de la firma que figura como suya en los controles de entradas y salidas, en los que se sustenta la sentencia para concluir que solo ella pudo manipular la máquina; incluso en el parte de 16 de octubre de 2010 , documento n.º 9 de los aportados con la querella, no contiene la firma de la recurrente; la querellante no ha aportado en ningún momento los horarios del encargado que declara como testigo, señalando que el fraude se comete siempre en el día libre de dicho encargado; el control de entradas y salidas refleja que dicho testigo no libró el 27 de octubre de 2010; asimismo, el testigo ha reconocido que en ocasiones unos empleados firmaban por otros en los partes; nadie ha interesado en la instrucción una pericial caligráfica sobre la autoría de las firmas de los partes; en el establecimiento, la plantilla estaba formada por dos auxiliares, dos jefes de equipo, un encargado y una persona de limpieza; los empleados se intercambiaban los días de trabajo sin comunicarlo a la empresa, pero sí era conocedor de ello el encargado; la querella se dirige exclusivamente contra la recurrente, pareja sentimental de otro querellado contra el que se sigue causa en el Juzgado de Instrucción n.º 40, sin que el Ministerio Fiscal haya dirigido acusación; la recurrente no se encontraba nunca sola en el establecimiento; la llave de las máquinas estaba al alcance de todos los empleados, según declaró en el juicio uno de ellos, ratificando lo manifestado ante el Juzgado de Instrucción.

El segundo motivo, infracción de precepto constitucional, contiene en su desarrollo los siguientes argumentos: se ha infringido el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , al no haberse acreditado la participación de la recurrente en el acto defraudatorio, ni el momento en que este se produce ni el monto de lo defraudado.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado, al no encontrar la Sala, tras el examen de lo actuado, que se haya vulnerado con la sentencia condenatoria el derecho constitucional a la presunción de inocencia de la recurrente, ni que la condena esté basada en una errónea valoración de la prueba por el juzgador de instancia.

Como señala, entre otras muchas, la STS de 20 de diciembre de 2012 , la denuncia de vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia exige un triple examen:

a) En primer lugar, debe analizarse el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no solo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 o 28 de enero de 2002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de marzo , 557/2010 de 8 de junio , 854/2010 de 29 de septiembre , 1071/2010 de 3 de noviembre , 365/2011 de 20 de abril y 1105/2011 de 27 de octubre , entre otras-.

En el presente caso, examinadas las actuaciones y la grabación del juicio oral, hemos de concluir que el juzgador de instancia contó, para dar sustento a la condena de la apelante por el delito continuado de hurto, con una prueba de cargo, practicada en el juicio oral, con todas las garantías para la acusada recurrente; que dicha prueba de cargo fue suficiente para contrarrestar los efectos de la presunción constitucional de inocencia; y que además expresó en la sentencia de manera razonable y razonada los argumentos que llevan a la conclusión condenatoria, siendo esta una lógica consecuencia del resultado de la prueba practicada en el plenario.

La sentencia considera acreditado que la recurrente, mientras trabajaba para EGASA XXI, S. A., en el salón de la calle Capitán Francisco Sánchez, de Alcobendas, manipuló una máquina recreativa que simula una ruleta de casino, en sucesivas ocasiones comprendidas entre el 15 de agosto y 14 de noviembre de 2010, jugando en dicha máquina previa apertura de la cúpula de vidrio que protege la ruleta, de manera que podía depositar manualmente la bola en el número que le interesaba para obtener premio, logrando de esta manera percibir la suma total de 29.761 euros.

Este Tribunal suscribe esa declaración de hechos probados. No hay duda -la propia interesada lo ha reconocido- de que la recurrente trabajaba en el local antes citado en las fechas en que se produjeron los hechos. Tampoco la hay, de que en esas fechas se jugó a la ruleta a la que se hace referencia en el relato fáctico, estando la cúpula de cristal abierta, habiéndose pagado en concepto de premios, mientras el juego se desarrollaba en tales condiciones, 29.761 euros más de lo recaudado. Así se desprende de la prueba pericial documentada en las actuaciones, a cuya práctica en el plenario se renunció al no ser impugnada por ninguna de las partes. Interpreta deficientemente la parte recurrente la referencia que en el dictamen se hace a las dificultades de encontrar descuadres, como consecuencia de que el dinero no falta en la máquina, al contabilizarlo esta como premios ganados en la ruleta, sin discriminar entre premios manipulados o no manipulados. Con esta frase, evidentemente se está refiriendo el perito a la imposibilidad de detectar actuaciones indebidas con la mera observación de las cantidades recaudadas y otorgadas en premios, dado que con estos parámetros no se sabe si el juego se ha producido con la cúpula protectora de la ruleta abierta o cerrada, cosa que solamente puede conocerse acudiendo a los registros informáticos, en los que quedan plasmadas las fechas y horas de cada uno de los episodios de juego, con los premios repartidos, así como las fechas y horas de las acciones de apertura y cierre de la cúpula. Es con tales registros como se averigua si habido premios indebidamente obtenidos, siéndolo lógicamente todos aquellos que se consiguieron cuando la cúpula estaba abierta, ya que el jugador tiene a su alcance la posibilidad de elegir el número de destino final de la bola, haciéndolo coincidir con aquel por el que previamente ha apostado. No hay, por lo tanto, ninguna incertidumbre en las conclusiones del dictamen pericial, sino plena certeza en cuanto a la citada diferencia entre recaudación y premios como resultado de acciones de juego producidas mientras la cúpula protectora de la ruleta estaba abierta.

Tampoco puede cuestionarse la prueba relativa a la presencia de la acusada recurrente en el salón de juego en todos y cada uno de los momentos en los que tuvieron lugar las acciones de juego antes señaladas. La propia acusada vino a admitirlo al declarar ante el Juzgado de Instrucción, reconociendo incluso su firma en los estadillos que la empresa había suscribir a sus empleados para controlar las entradas y salidas del centro laboral. El reconocimiento hizo a todas luces superflua e innecesaria la pericial caligráfica a la que se refiere el escrito de recurso. A este respecto, es preciso señalar que no era razonablemente previsible que la acusada cambiase en el juicio oral de versión y negase su firma en alguno de los documentos, cosa que, por otro lado, en modo alguno explicó de manera mínimamente convincente, puesto que se limitó a manifestar que en el Juzgado de Instrucción negó que fuese su firma la que constaba en los documentos en cuestión, pero que ello no quedó reflejado.

Sin perjuicio de lo anterior, la presencia de la acusada en el centro de trabajo, y también la falta de presencia simultánea de otros compañeros en el momento de los hechos, queda suficientemente probada por los registros informáticos de la empresa PROSEGUR que determinan las tarjetas y claves utilizadas para la apertura del establecimiento y la desconexión del sistema de alarma. Según tales registros, fue la recurrente quien, en las fechas en que se produjeron los hechos, abrió el establecimiento, sin que, en las horas en los que tuvieron lugar las aperturas de la cúpula de la máquina coincidentes con las acciones de juego indebidas hubiese otros empleados, cosa que se desprende de la testifical del encargado de la empresa.

Por lo demás, la comparación entre los registros de la empresa PROSEGUR, que reflejan la apertura del local con las claves personales de la acusada y los relativos a los episodios de juego producidos con la máquina abierta no presenta ninguna discordancia: estos últimos se producen siempre después haber abierto la acusada.

Finalmente, la prueba testifical acredita que no había transferencia de tarjetas y claves entre empleados y que la llave que permitía la apertura de la cúpula de la máquina recreativa estaba al alcance de todos los empleados, cosa por otro lado lógica puesto que de otro modo no hubieran podido solucionarse incidencias del juego que pudieran presentarse en el horario de apertura al público.

En consecuencia, tanto el delito continuado de hurto, como la autoría de la recurrente están suficientemente acreditados y procede confirmar la sentencia apelada.

TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, en nombre y representación de Dolores , contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 20 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia en el día de la fecha, de lo que doy fe.