Sentencia Penal Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 556/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00042/2015
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
213100
N.I.G.: 36045 41 2 2010 0002746
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000556 /2014
Delito/falta: ALZAMIENTO DE BIENES (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Luis Francisco
Procurador/a: D/Dª ERMINIA ALONSO SOLIÑO
Abogado/a: D/Dª MARIA JESUS SARABIA GARCIA
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 42/15
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D.. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistrados/as
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
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En VIGO, a veintinueve de Enero de dos mil quince.
VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por la Procuradora ERMINIA ALONSO SOLIÑO, en representación de Luis Francisco ,
contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000033 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo
sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la

representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA
FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiséis de Febrero de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Luis Francisco como autor de un DELITO DEL ARTÍCULO 259 DEL CÓDIGO PENAL , ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y 16 MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DÍA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' ÚNICO.- Se declara probado que Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, y administrador único de la entidad Valalon S.L., mediante escrito de fecha 7 enero 2009 solicitó concurso voluntario de acreedores en nombre de la referida entidad. La solicitud fue admitida a trámite por el Juzgado de lo mercantil número 2 de Pontevedra por auto de fecha 4 febrero 2009 en el concurso abreviado 35/2009, nombrandose administradora única del concurso en dicha resolución a Doña Purificacion .

El acusado, conocedor de la situación de concurso en que se hallaba la empresa y de sus limitaciones, y careciendo de autoridad legal, judicial o de la administradora concursal, entre los meses de febrero y mayo de 2009, procedió a efectuar sin autorización ni conocimiento de esta, distintas operaciones consistentes en pago y compensaciones de deudas contraídas por la mercantil de la que era administrador único. Entre éstas: el día 11 febrero 2009 abonó a la empresa 'Agrícola de Hidalgo S.A.' las cantidades de 724.05 y 576,91 euros, y el día 25 febrero 2009 la cantidad de 748,21 euros; el día 4 marzo 2009 abonó a la entidad Anducecor S.L. la cantidad de 281.28 euros mediante ingreso en efectivo en la cuenta de la referida entidad en el BBVA y el día 3 abril 2009 le abonó la cantidad de 491.85 euros mediante transferencia bancaria; a Demetrio le entregó dos pagarés por importe de 1124.30 y 963.54 con vencimientos de fecha 8 junio 2009 y 22 junio 2009 respectivamente, y además le compensó la deuda restante hasta 5741.82 euros con ventas de mercancías de la empresa; a la entidad S.A.T. Xibao le compensó la cantidad de 4112.32 euros de la deuda que tenía pendiente con la venta de mercancías de Valalón S.L.; a la entidad Codisoil S.L. le entregó dos pagarés por importe de 835 y 1245 euros, con vencimientos de fechas 15 junio 2009 y 15 julio 2009 respectivamente; y a la entidad Viveros Compostela SAT le abonó parte de la deuda mediante dos pagarés por importe de 864.73 y 501.72 euros respectivamente.

Por parte de la empresa durante el período de administración concursal se mostró una actitud de nula colaboración, complicando y dificultando la actuación de la administradora concursal. Finalmente el concurso fue declarado culpable, cesando la empresa en su actividad'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 27-01-2015.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso el de error en la valoración de la prueba, con base en que, reconociendo el recurrente la realidad de los pagos consignados en los hechos probados, el administrador de la empresa no los realizó con conciencia de su ilegalidad, a espaldas de la Administración concursal, pues en ese caso no se habrían formulado sendos incidentes concursales para ponerlos de manifiesto, en la creencia el Sr. Luis Francisco de que no estaban realizados indebidamente.

Señalando, además, que en los tres incidentes la administradora concursal se allanó, ratificando, por tanto, a posteriori dichos pagos.



SEGUNDO.- En relación a la primera cuestión, debe desestimarse pues la Juzgadora a quo consideró acreditado que el acusado cuando realiza esos pagos y compensaciones de deudas es conocedor de la situación de concurso en que se hallaba la empresa y de sus limitaciones y careciendo de la autorización de la administradora concursal nombrada, ni ponerlo en su conocimiento, con base en la declaración tanto de la administradora concursal, Dª Purificacion y como de la contable de la empresa Dª Rosa , a las que otorga credibilidad y se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22- 91992 y 30- 3- 1993) Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida ( s. T.S 1549 / 2004 de 23 de diciembre ), sin que en este caso se aprecie error valorativo manifiesto alguno, pues no se ha alegado siquiera la concurrencia en alguno de los testigos de algún motivo espurio que pudiera llevarlos a mentir a fin de perjudicar al acusado, y la primera manifiesta en el plenario a preguntas de la Juzgadora a quo que desde el principio le dijo (al acusado), lo que se podía hacer y lo que no. Que la actividad continuaba pero sus facultades estaban intervenidas. Que no podía disponer, después de precisar a preguntas de la defensa que se declara el concurso en febrero y toma posesión en marzo, pero desde que se declara el concurso ya había ido a la empresa, tuvo una reunión con él en el despacho de la defensa, señalando que informó de palabra a Luis Francisco y que los pagos se hicieron a sus espaldas; y a preguntas del Ministerio Fiscal, que le consta que hubo pagos a través de otras cuentas y compensaciones en otras cuentas no intervenidas por ella y estando declarado el concurso, que le dijo desde el primer momento que no podía hacer ningún pago sin su autorización, que siguió operando como si no estuviese en concurso, y aunque efectivamente señala: 'no sabe si por desconocimiento, solo se le daba conocimiento de determinados pagos', lo cierto es que también añade: 'sí le dijo expresamente que no se podía hacer así. Con posterioridad se siguieron haciendo los pagos', de donde no cabe sino concluir con la Juzgadora a quo en el perfecto conocimiento que tenía el acusado de que no podía hacer pagos ni compensaciones que no fuesen previamente autorizados por la administradora concursal, conocimiento que resulta de habérselo advertido así ésta inmediatamente a la declaración del concurso. Conclusión que refuerza lo manifestado por Dª Rosa : 'le dijeron que solo se podían hacer pagos que ella autorizase. Se lo dijeron a ella y a Luis Francisco . Sí le dijo a Luis Francisco que no se podían hacer los pagos en efectivo', y respecto de la segunda cuestión, no puede olvidarse que en los hechos probados, que en este punto no son discutidos, se hace referencia a pagos realizados el 11-2-2009 (724.05 y 576,91 #), y el día 25-2-2009 (748,21 #) el 4-3-2009 (281,28 #), 3-4-2009 (491,85 #). A la entrega de dos pagarés por importe de 1124,30 y 963,54 # con vencimientos de fechas 8-6-09 y 22-6-09 y compensación de hasta 5741.82 # con ventas de mercancías de la empresa; otra compensación a SAT Xibao de 4.112,32 #; A la entrega de dos pagarés a Codeisoil S.L. de 835 y 1245 # con vencimientos de 15-6-09 y 15-7-09 y al abono a Viveros Compostela SAT de parte de la deuda mediante dos pagarés de 864,73 y 501.72 #, respectivamente, de ahí que aunque el pago a Codeisoil pudiese haberlo autorizado y dos de los pagos fuesen recuperados, tal y como manifiesta la propia administradora concursal en el plenario, el resto de los expresados no, siendo su actuación claramente fraudulenta y con claro menoscabo de la masa concursal.



TERCERO.- En tercer lugar se alega que no ha quedado acreditada la existencia de un delito de insolvencia punible del art. 259 CP pues los pagos de los que se le acusa se han llevado a cabo en los cuatro meses siguientes a la declaración del concurso y no existía constancia de la fecha en que la administradora concursal apercibe expresamente al Sr. Luis Francisco de su prohibición de efectuar pagos sin su autorización; El Sr. Luis Francisco no ha desviado dinero de la sociedad en beneficio propio o de personas con él relacionadas, sino que realiza pagos que cree legítimos a proveedores con los que seguía trabajando tras la declaración del concurso y cuyo pago consideraba necesario para continuar la actividad de la empresa; De la cuantía económica a la que se refieren los pagos indebidos la administradora concursal refrenda como válidos 5.495.62 #. No existe responsabilidad civil derivada del delito pues ningún daño se ha causado con esta actuación y el Ministerio Fiscal no ha demostrado que esos pagos agravasen la situación de insolvencia de la empresa.

Motivo que debe desestimarse por cuanto a la primera cuestión nos remitimos a la declaración en el plenario de la administradora concursal, donde manifiesta que desde el principio, desde la declaración del concurso, le informó verbal y personalmente al acusado de lo que podía y no podía hacer, tal y como ya se expresó en el fundamento de derecho 1º y 2º de la presente resolución, remitiéndonos respecto de los pagos refrendados por la administradora también a lo expuesto en dicho fundamento de derecho. Respecto de la tercera cuestión, hay que tener en consideración que el delito por el que se condena al recurrente es un delito especial propio en el que se castiga la elusión de las reglas sobre preferencia de créditos establecidas en los procedimientos concursales infringiendo el principio de la igualdad de créditos y que además, como ya hemos dicho aunque el pago a Codeisol pudiese haberse autorizado y 2 recuperados, los restantes no, y su importe total no resulta insignificante.



CUARTO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante, n o procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto;

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco , contra la Sentencia dictada con fecha veintiséis de Febrero de dos mil catorce en el Procedimiento PA: 33 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 1 Vigo (Rollo de Apelación nº- 556/14 ), y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.