Sentencia Penal Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 77/2014 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/045700

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0045700

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 77/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ENTRADA Y REGISTRO /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 9 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3949/2013

Contra / Noren aurka: Segismundo

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL LOPEZ LINARES ARECHEDERRA

Abogado/a / Abokatua: FEDERICO CAMARERO LOPEZ

SENTENCIA Nº 42/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. MANUEL AYO FERNANDEZ

D/Dª. JUAN MATEO AYALA GARCIA

D/Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En la Villa de Bilbao, a 2 de julio de 2015

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 3949 del año 2013, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Bilbao por delito CONTRA LA SALUDPUBLICA , Rollo de Sala núm. 77/14 , contra Segismundo , nacido el NUM001 de 1979 en Guinea Bissau, hijo de Bernardo y de Bernarda , con Pasaporte núm. NUM002 , sin permiso de residencia en territorio español, declarado insolvente y en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Dña. Isabel Lopez Linares y bajo la dirección letrada de D. Federico Camarero Lopez, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Maria Ángeles Carrillo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de distribución y venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de los artículos 368 , 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de cuatro años y nueve meses con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad, comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos y el abono de las costas procesales e interesando la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español por un periodo de 10 años.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado en el mismo tramite se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.

Por agentes de la Policía Municipal de Bilbao se estableció durante los días 2 a 5 de diciembre de 2013 un dispositivo de vigilancia sobre Segismundo , nacido el NUM001 de 1979 en Guinea Bissau, hijo de Bernardo y de Bernarda en situación administrativa irregular en España y sin antecedentes penales, sobre las actividades ilícitas relacionadas con la transmisión a terceros de sustancias estupefacientes en la zona del parque de Echevarrria y el acceso al ascensor de Begoña.

Después de haberse producido diversos contactos con diversas personas montándose en algunos casos en sus vehículos, sobre las 12.20 horas del día 5 de diciembre de 2013, estando en la calle Amadeo Deprit se introdujo en el asiento del copiloto del vehículo Hyundai con matrícula KO- ....-KF conducido por Francisca y tras recibir 40 euros le hizo entrega de un envoltorio de color blanco conteniendo 2,289 gr. de heroína, con una riqueza media en base del 5,3%.

Al ser detenido al acusado se le intervinieron los 40 euros recibidos así como 5 envoltorios que arrojó al suelo conteniendo 11,164 gr de heroína con una riqueza media en base del 5,2%.

El día 5 de diciembre de 2013 se practicó la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado en la habitación que ocupaba en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM003 , NUM004 , de la villa de Bilbao debidamente autorizada por auto del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao de esa misma fecha, habiéndose intervenido 16 envoltorios conteniendo 37,556 gr de heroína con una riqueza media en base del 5,4%, la cual iba a ser destinada a su transmisión a terceras personas.

También se intervinieron diversos útiles para la confección o preparación de envoltorios de sustancias tales como una báscula digital marca Pocket, tijeras, mechero y rollo de film transparente asi como dos hojas con anotaciones manuscritas numéricas.

Asimismo se intervino 1065 euros en metálico proveniente de su actividad ilícita en relación con sustancias estupefacientes.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio de un gramo de heroína en el mercado ilícito en el momento de los hechos era de 60,72 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTION PREVIA.Con carácter previo y posteriormente reiterado por via de informe se ha instado implícitamente la nulidad de la entrada y registro domiciliario efectuada en la habitación que constituía el domicilio del acusado apoyándose en el hecho de que se desconocía si se había efectuado dicha diligencia con el consentimiento del propietario de la vivienda y que no había intervenido el letrado del acusado, lo que no puede ser acogido porque en relación al consentimiento del propietario de la vivienda no tiene la relevancia que pretende el letrado defensor por cuanto el registro solo afectó a una pieza de la vivienda que estaba alquilada al acusado y además la diligencia se practicó en virtud de la autorización judicial; en cuanto a la no asistencia del letrado del acusado tampoco afecta a su validez porque no es preceptiva la intervención de letrado en estas diligencias ni se acordó su asistencia por auto judicial.

SEGUNDO.- VALORACION DE LA PRUEBA. Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial medica, la pericial analítica de drogas documentada y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre"...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En el presente caso el acusado Segismundo niega cualquier acto de trafico y que incluso se le ocupase en su poder en el momento de su detención alguna sustancia estupefaciente señalando que él solo tenía la cartera, las llaves y el teléfono móvil, negando haber dejado caer cinco envoltorios de heroína; en cuanto a la heroína hallada en su habitación aunque admitió que era suya afirmó que era para su consumo y que había comprado esta cantidad para poder tener y el dinero que se encontró pertenecía a sus ahorros desde hace un año para poder alquilar un piso; asimismo admitió que la bascula y las tijeras intervenidas eran suyas pero el resto no estaba allí y que la bascula la utiliza para pesar la comida que cocina

Sin embargo, frente a esta versión de los hechos, se alza la restante prueba practicada en el juicio oral y en especial la coherente testifical de los agentes de la Policía Local de Bilbao que había establecido el dispositivo policial para vigilar sus actividades de venta de sustancias en la zona del Parque de Echevarria y ascensor de Begoña como declararon los testigos agentes policiales intervinientes, así como de la declaración de la testigo Francisca

Así, en relación con el seguimiento efectuado al acusado así como la venta de sustancia estupefaciente y la intervención de la misma en el momento de la detención del acusado, destaquemos que el seguimiento se inicia, según manifestó el agente de la Policía Municipal de Bilbao num. NUM005 , después de que un compañero suyo viera un contacto de transacción de sustancia entre un varón de raza negra y una persona de raza blanca en la zona del ascensor de Begoña y asi lo confirmó el agente num. NUM006 que declaró haber visto la entrega de dinero por sustancia durante un entrenamiento realizado en la zona del Parque de Echevarria, iniciándose el seguimiento en el mes de diciembre.

En concreto, según declaró el agente num. NUM005 , el día 2 de diciembre vieron a dos personas haciendo un intercambio y el varón de raza blanca se marchó cogiendo el ascensor mientras el acusado se iba a Zurbaran y se montaba en un BMW yendo hacia Uribarri, habiendo matizado la agente num. NUM007 que cuando se apeó del vehículo guardó el dinero en el bolsillo; después, según el agente num. NUM005 , se fue a su domicilio y al salir del mismo arrojó una bolsa de basura yéndose a San Francisco donde le dejaron en un locutorio; en cuanto al contenido de la bolsa de basura declaró la agente num. NUM007 que ella recogió tal bolsa y dentro había numerosos recortes de bolsas de plástico.

Sobre la vigilancia los días 3 y 4 de diciembre, el agente num. NUM008 destaca que el día 3 de abril sobre las 13.00 horas salió del domicilio y se dirigió hasta el Ayuntamiento, montando en un vehículo, no pudiendo seguirle y a las 15.00 horas volvió a casa; ese mismo día, según declaró el agente num. NUM009 , se realizaron por su parte gestiones en orden a averiguar si el acusado residía en la CALLE000 num. NUM003 , habiéndole informado que en el piso NUM010 vivía una pareja con una hija y tenían alquilado a una tercera persona; asimismo y según el agente num. NUM008 , el acusado figuraba empadronado en la vivienda y pagaba una renta de 240 euros al mes; el día 4 de diciembre, según el agente num. NUM008 , el acusado salió de casa sobre el mediodía hacia el Parque de Echevarria y se montó en un Ford Mondeo, aclarando la agente num. NUM007 que el acusado se bajó a los pocos metros y cuando se bajó guardó el dinero en el bolsillo.

Finalmente el día 5 de diciembre continúan con el dispositivo de vigilancia y por el agente num. NUM009 se declaró que encontrándose en la calle Amadeo Deprit observa como el acusado se sube a un Hyundai haciendo un trayecto corto y le hace entrega a la conductora de un objeto pequeño de color blanco y cuando se apea le ve guardar el dinero; a continuación y como el trayecto recorrido fueron unos 100 metros, según declaró el agente num. NUM006 , estacionando el vehículo a la derecha se produjo la intervención de este agente y del num. NUM008 habiéndole ocupado a la conductora del vehículo, Francisca , un envoltorio que tenía en la mano, la cual les manifestó que lo acababa de comprar por 40 euros y les facilitó el num. de teléfono del vendedor resultando ser este, según comprobación efectuada por el agente num. NUM005 , el intervenido al acusado, efectuando una llamada al mismo, habiendo confirmado esta versión la propia compradora al declarar que aunque no reconocía al acusado porque es mal fisonomista lo cierto es que la Policía Municipal la identificó y le intervinieron la droga que tenia en la mano, habiéndoles facilitado el numero de teléfono del vendedor de la sustancia .

Por lo tanto queda acreditado con las declaraciones de estos agentes policiales y la declaración de la compradora Francisca la realización de al menos este acto de trafico por parte del acusado.

Asimismo, según declaró el agente num. NUM005 , cuando fueron a detener al acusado Segismundo se produjo un forcejeo intentando zafarse y en ese momento arrojo o dejo caer al suelo 5 envoltorios, aclarando que en vez de tragárselos lo que hizo fue desprenderse de ellos de esta forma.

A continuación, se procedió el día 5 de diciembre de 2013 el día 27 de octubre de 2011 a la entrada y registro de la habitación sita en al CALLE000 num. NUM003 , NUM004 de la villa de Bilbao, autorizada dicha diligencia por auto del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao de esa misma fecha, habiéndose iniciado la diligencia a las 9,45 horas, según consta en el acta extendida por Sr. Secretario Judicial -folio 28 y siguiente- y le fueron ocupados 16 envoltorios de heroína, a razón de 4 envoltorios y un envoltorio mas grande que contenía a su vez 12 envoltorios menores; también se intervino una báscula digital marca Pocket, tijeras, mechero y rollo de film transparente asi como dos hojas con anotaciones manuscritas numéricas e igualmente en diversos billetes fueron intervenidos 1065 euros en metálico.

Las sustancia intervenida iba a ser destinada a su venta a terceras personas lo que se infiere de las siguientes circunstancias: la existencia de instrumental - bascula digital, tijeras, film transparente,¿-necesarios para la elaboración y distribución de los envoltorios conteniendo la sustancia estupefaciente; la propia presentación en envoltorios termosellados dispuestos para ser facilitados a terceros; la confección de los envoltorios de la misma forma que aquel que fue objeto de la transacción inicial con Francisca y por ultimo la tenencia de dinero en cantidad de 1065 euros de la que no supo dar ninguna explicación sobre su origen teniendo en cuenta que no realiza actividad laboral alguna y que solo percibe renta de garantías de ingresos y de Lanbide a modo de subsidios, no siendo creíble por imposibilidad material que con tan escasos ingresos logre ahorrar este dinero.

Por ultimo, de la pericial analítica documentada consistente en el informe pericial obrante al folio 134 de las actuaciones emitido por el Jefe/a de Control de Drogas de la Dependencia Provincial de Sanidad se concluye que la sustancia que vendió a Francisca era 2,289 gr. de heroína, con una riqueza media en base del 5,3%, la que le fue ocupada en el momento de su detención era 11,164 gr de heroína con una riqueza media en base del 5,2%, y por último, que la sustancia intervenida en el registro domiciliario eran 16 envoltorios conteniendo un total de 37,556 gr. de heroína con una riqueza media en base de 5,4%, siendo estas cantidades superiores en su consideración individualizada o en su conjunto a la dosis mínima psicoactiva que está fijada jurisprudencialmente en 0,00066 gr., para la heroína

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos relativos al trafico y posesión de drogas preordenada al trafico por los que ha sido acusado Segismundo , existiendo suficiente y razonable prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

TERCERO.- CALIFICACION JURIDICA.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de traficoy posesión preordenada al trafico del articulo 368 párrafo I del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la heroína que es la sustancia intervenida de las que se estiman causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva ha consistido en la entrega por parte del acusado de un envoltorio conteniendo 2,289 de heroína, con una riqueza media en base del 5,3%, asi como la posesión en el momento de su detención de 11,164 gr de heroína con una riqueza media en base del 5,2% y la posesión, según la diligencia de entrada y registro domiciliario, de 16 envoltorios conteniendo un total de 37,556 gr. de heroína con una riqueza media en base de 5,4%,siendo estas cantidades superiores a la dosis mínima psicoactiva que está fijada jurisprudencialmente en 0,00066 gr. para la heroína, con el consiguiente perjuicio para la salud publica.

CUARTO.- AUTORIADe la infracción criminal descrita es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

QUINTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aunque subsidiariamente se pretende por la defensa letrada que se aprecie una atenuante de toxicomanía no hay razón para ello porque, según las conclusiones alcanzadas en su informe de 27 de marzo de 2015 en el que se ratificó por la perito medico forense Dª Benita , en la fecha de los hechos no existía una valoración de las capacidades cognitivas ni volitivas del acusado aun cuando haya afirmado que el explorado precisaría mantener el actual tratamiento y los controles evolutivos en el Centro de Salud Mental.

SEXTO.-CONSECUENCIAS PENALES.Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud pública la pena de prisión de TRES (3) AÑOS además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de conformidad con el artículo 56 del código penal .

Para la determinación de la pena de prisión prevista en el tipo del articulo 368 párrafo I del código penal que castiga con las penas de prisión de 3 a 6 años y además multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, debe ponderarse que en este caso al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal podrá recorrerse la total extensión de la pena atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales conforme al artículo 66.1.6ª del Código penal , por lo que careciendo el acusado de antecedentes penales y no siendo esencialmente importante el riesgo para la salud publica teniendo en cuenta el grado de pureza de la sustancia intervenida tanto la vendida como poseída , debe imponerse la pena de 3 años con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, aplicando el mismo criterio deberá imponerse la multa en la cantidad de 166 euros tomando como referencia la cantidad total de heroína pura intervenida (2,7298 gr) a razón de 60,72 euros a que asciende el importe de cada gramo de esta sustancia, según valoraciones en el mercado ilícito facilitada por la acusación publica y que no fue impugnada por la defensa letrada.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en 2 días de privación de libertad en caso de no ser satisfecha, dada el escaso valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias, efectos y del dinero intervenido en cuantía de 1.105 euros en cuanto que 40 euros provienen de la transacción realizada y el resto ¿ 1065 euros -es la procedente de la actividad ilícita de venta de sustancias estupefacientes por la que resulta condenado teniendo en cuenta la naturaleza de sus ingresos y su escasa cuantía.

Por ultimo y de conformidad con el articulo 89.1 del código penal vigente en el momento de los hechos y que se considera mas favorable para el reo que la actual regulación que ha entrado en vigor el día 1 de julio de 2015, que establece que"las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España", la pena de prisión de 3 años será sustituida, conforme al artículo 89.2 del código penal que prevé"el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado", por la expulsión del territorio español por un periodo de 5 años por cuanto el acusado no ha acreditado que posea permiso de residencia ni de trabajo en España, siendo su situación administrativa irregular, pero tampoco que posea arraigo social, familiar ni laboral por lo que en atención a la naturaleza de la pena impuesta y su duración el plazo durante el cual será expulsado y no podrá regresar al territorio español se considera proporcionadamente que se extiende a 5 años.

SEPTIMO.-COSTAS PROCESALES-Las procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Segismundo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico y posesión preordenada al trafico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISION DE 3 (TRES) AÑOS ,la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 166 Euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de 2 (DOS ) díasde privación de libertad en caso de impago, y al abono de las costas procesales causadas.

SE ACUERDAel comiso definitivo de la droga, dinero y demás efectos intervenidos al acusado. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

La pena de prisión impuesta se sustituye por LA EXPULSION del condenado del territorio español, con prohibición expresa de regresar a España en el plazo de 5 (CINCO) AÑOS, a contar desde que se haga efectiva la misma.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se declara la insolvencia del acusado aprobando el auto de 10 de setiembre de 2014 del Juzgado de Instrucción num. 9 de Bilbao en la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos