Sentencia Penal Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 147/2016 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MIBG1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0010936

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 147/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado 381/2015

Apelante: D. /Dña. Amador

Procurador D. /Dña. RAFAEL JULVEZ PERIS-MARTIN

Letrado D. /Dña. MARIA PALOMA LOPEZ ARENAS

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 42/2016

Magistrados

Dª Adela Viñuelas Ortega

Dª Isabel Mª Huesa Gallo

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a cinco de Febrero de dos mil dieciséis.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de 22/12/2015 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 381/2015, seguido contra Amador por delito de robo con intimidación.

Son partes como apelante D. Amador defendido por la Letrada Dª Paloma López Arenas y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dª Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS : ' El acusado Amador , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 14,45 horas del día 17 de octubre de 2013, accedió junto a otras personas cuya identidad no ha podido establecerse, a la joyería José Luis, sita en el Centro Comercial Plenilunio, ubicado en la C/ Aracne s/n de Madrid. El acusado junto a las otras personas que lo acompañaban entraron en la tienda cubriendo sus caras con unas caretas de goma. En el interior del establecimiento se encontraba una empleada, Cristina , quien fue conminada por uno de los asaltantes con lo que a simple vista era una pistola, tipo revolver, cuyas características se desconocen, para que abriera la caja a lo que esta accedió. Mientras tanto, dos de las personas que habían entrado a la tienda, rompían con mazas las vitrinas de cristal para apoderarse de las joyas.

Miembros de la seguridad privada del Centro Comercial hicieron acto de presencia en el exterior de la joyería, momento en el cual el acusado y las demás personas que lo acompañaban, percatándose de ello, abandonaron la joyería a la carrera dejando abandonadas en la tienda tres bolsas de rafia que habían llevado.

Los autores se apoderaron de joyas, constando en autos tasación de las mismas por importe de 129.399,20 euros.

Se causaron daños en el establecimiento que se han tasado en 6.415,61 euros.

El acusado lleva en prisión por estos hechos desde el 19 de noviembre de 2013, computados los días de la detención, habiéndose prorrogado esta por Auto de fecha 12 de noviembre de 2015 por tiempo de dos años.'

FALLO.- ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Amador como autor responsable de un delito de robo con intimidación con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civilpor las joyas sustraídas y los daños causados, se difiere su determinación al trámite de ejecución de sentencia.

EL PLAZO MÁXIMO DE PRISION PROVISIONAL VENCE EL 19 DE FEBRERO DE 2016 ( MITAD DE LA PENA IMPUESTA EN SENTENCIA).'

SEGUNDO.-La representación del acusado interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido y, previo traslado al Fiscal, que lo impugnó, se elevó la cusa original a este Tribunal para la resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia impugnada, dándose por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia recurrida a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Formula el acusado recurso de apelación basado en los siguientes motivos:

1º ) La Juez a quo fundamenta la condena en el hecho de que en dos de las bolsas de rafia apareciera la huella de D. Amador . No existe en la causa el resultado del revelado de las restantes huellas, no pudiendo, por tanto, entenderse acreditado que se hayan revelado otras huellas que no sea la que se contiene en el informe pericial. El acusado niega su participación en los hechos. La prueba es insuficiente para situar al acusado en la escena del robo de la joyería porque la huella se asentaba en una bolsa de rafia que es un elemento transportable.

En la sentencia se invierte la carga de la prueba y conculca el derecho del acusado a la presunción de inocencia. La prueba carece de entidad suficiente de cargo ya que no permite establecer una conclusión inculpatoria.

No ha quedado acreditada la conservación de la cadena de custodia. En el Acta de Inspección obrante el f. 694 consta que en el lugar de los hechos se encontraron tres bolsas de rafia. No consta si fueron embaladas o no ni como fueron trasladadas ni por quien fueran custodiadas. En el Acta de Inspección Ocular ( fs.735 y 736 ) se hace constar que se ha remitido a la Brigada de la Policía Científica como consecuencia de la Inspección Ocular, las tres bolsas para el revelado de huellas pero no figura la firma del agente que las remite ni quien las recepciona.

No consta en el Informe de huellas cuales son los puntos característicos de valor identificativo.

El Informe de identificación lofoscópica no es concluyente.

2º) Aplicación indebida del art. 21,6 y 21,2 CP .

Se trata de una causa con preso cuya instrucción ha durado más de dos años.

Ha quedado acreditada la realidad de la adicción del sr. Amador en la fecha de los hechos. En el Informe del SAJIAD se acredita un historial y un patrón de consumo que llega hasta la fecha en la que se producen los hechos.

3º) Vulneración del principio de proporcionalidad, susceptible de amparo constitucional.

La intimidación ejercida sobre la víctima fue la mínima indispensable para consumar el hecho por lo que la pena impuesta resulta desproporcionada. La gravedad de la pena debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido o con la peligrosidad del sujeto.

4º) No procede condena a la responsabilidad civil. El Representante Legal de Joyería José Luis no se personó al acto del juicio ni reclamó cantidad alguna, lo que parece acorde con haber sido indemnizado con la aseguradora.

TERCERO.-El recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, siempre que no se pretenda su agravación, otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un ' novum iuditium' - nuevo juicio- ( SSTC 120 / 1994 y 157/1995 , entre otras ),autorizando la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997 y 120/1999 , entre otras), con la matización que en la valoración de la prueba personal debe respetarse la conclusión alcanzada por el Juzgado, porque, además de estar situado en una posición neutral frente a la parcial de las partes, se encuentra en una mejor posición para ponderarlas por la inmediación en su recepción, salvo que se observe un manifiesto error en su apreciación o en conjunción con otras pruebas.

Trasladando dicha doctrina al caso de autos, no se aprecia que el Juzgado haya incurrido en el pretendido error en la ponderación de la prueba.

La presunción de inocencia es el derecho del acusado a no sufrir condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( STC 81/1998, de 2 de abril ), en función de una prueba de cargo practicada en el acto del juicio de modo oral, contradictorio y con inmediación del órgano judicial sentenciador( 208/2005, de 7 de noviembre), salvo el supuesto de prueba preconstituida ( STC 187/2003, de 27 de octubre ) y que abarque los elementos esenciales del ilícito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC 196/2013, de 2 de diciembre ).

La jurisprudencia constitucional desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , señala que la presunción de inocencia puede ser destruida no sólo por prueba directa, sino tambien mediante la prueba indirecta o indiciaria que se caracteriza porque su objeto no es directamente el hecho imputado, sino otro intermedio que permite llegar a aquél a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente el hecho base comporta la consecuencia ( STC 220/1998, de 16 de noviembre ; 124/2001 de 4 de junio ; 300/2005, de 21 de noviembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo ; 133/2011, de 18 de julio ; 175/2012, de 15 de octubre ; y 43/2014, de 27 de marzo ).

El Tribunal Supremo ( STS 193/2013, de 4 de marzo ; 433/2013 de 29 de mayo ; 533/2013, de 25 de junio ; y 359/2014, de 30 de abril ) indica que esta prueba debe cumplir dos requisitos:

Materiales:

1º Los indicios sean plurales, salvo que siendo único tenga una singular potencia acreditativa.

2º Se encuentren plenamente acreditados.

3º Sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

B) Lógicos

La inferencia responda a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que los indicios fluyan como conclusión natural al hecho declarado probado, existiendo entre ambos un ' enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' , siempre que la deducción no resulte excesivamente abierta, en el sentido que permita alcanzar otra conclusión alternativa perfectamente razonable, en cuyo caso la duda debe operar en beneficio del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo.

CUARTO.-La cuestión debatida es la participación del acusado en el hecho enjuiciado, al haberse hallado sus huellas en dos de las bolsas abandonadas en el lugar de autos. La autoría del acusado en el robo objeto de enjuiciamiento viene determinada por la prueba dactiloscópica.

La prueba de identificación dactiloscópica viene siendo considerada por constante jurisprudencia como bastante para destruir la presunción de inocencia, aunque no existan otras pruebas de cargo ( SSTS 4-07-1990 , 9-02-1990 ) , siendo consideradas como pruebas indiciarias ya que lo único que acreditan es la identidad de la persona que estuvo en el lugar de la sustracción; ahora bien, es un indicio de especial valor probatorio, en cuanto que, según reiterada jurisprudencia, la exigencia de argumentación lógica de donde inducir la culpabilidad del acusado, se entiende cumplida cuando la presencia de las huellas no ha sido contradicha o justificada por el acusado, como en el presente caso, donde las explicaciones dadas por este carecen de lógica, como señala acertadamente la sentencia impugnada.

El T S ha admitido la efectividad de la prueba dactiloscópica para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. La pericia dactiloscópica permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que las manos de una persona han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

La conexión de este dato con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo necesita algo más: un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, esta necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria.

En el caso presente, la conclusión a la que llega la sentencia impugnada resulta del todo razonable y lógica.

Del testimonio de los peritos en el acto del juicio, que explicaron con todo lujo de detalles, como se realizó la inspección ocular relatando como se revelaron las cuatro huellas pertenecientes al acusado en dos de las bolsas que los autores abandonaron en la joyería y, cuyo testimonio, puesto en conexión con el de la testigo Sra. Cristina , dependienta de la joyería, quien manifestó que los autores del robo llevaban unas bolsas grandes de plástico, donde echaban las joyas, y que dejaron algunas bolsas en la joyería, se desprende, sin lugar a dudas, que el acusado fue uno de los autores del robo.

Las SSTS 918/1999 y 1755/2000 , entre otras, señalan que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos; en estos casos, se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa o indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado ( como aquí sucede) a dicha prueba no se contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que, por el contrario, las manifestaciones del acusado, por su total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 17 de septiembre de 2001 y 3 de noviembre de 2004 , entre otras) que cuando la versión exculpatoria facilitada por el acusado tiene su base en explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no basten para declarar culpable a quien las profiera son susceptibles de valoración por el órgano judicial a modo de contraindicio constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación racional de los hechos ocurridos y personas intervinientes, y ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 741 de la LeCrim .

Igualmente el Tribunal Constitucional enseña que la falta de versión creíble de los hechos, si bien no puede suplir la ausencia de pruebas, puede ponderarse para corroborarlas ( SSTC 24/1997, de 11 de febrero ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 155/2002, de 22 de julio ; 135/2003, de 30 de junio ; y 55/2005 de 14 de marzo ).

Cuestiona el recurrente la forma de realizarse la prueba pericial.

El descubrimiento y documentación de las señales digitales y su posterior identificación son tareas que exigen una especialización técnica de que gozan los funcionarios de la Policía Científica, a los que compete la realización de tales investigaciones, sin perjuicio de que sus conclusiones deban acceder al Juzgado y al Tribunal sentenciador para que, sometidas a contradicción, puedan alcanzar el valor de pruebas.

La huella indubitada se obtuvo de los archivos policiales y el TS ha venido declarando la validez de los informes periciales elaborados por los organismos oficiales de la Policía Científica.

Sometida a contradicción en el plenario la pericial lofoscópica, con la comparecencia de los técnicos, este motivo por el que se cuestiona la pericial, no puede ser admitido, máxime cuando fueron interrogados de forma exhaustiva sobre todo el proceso de obtención de las huellas y razonado sobradamente en la sentencia recurrida, cuya argumentación se da aquí por reproducida.

Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo- y las huellas dactilares indudablemente lo son- la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente este se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

El perito traído por la Defensa, de cuya preparación no dudamos, pone en cuestión la solidez y validez científica del informe pericial pero todas sus objeciones fueron satisfactoriamente rebatidas por el perito de la Policía.

Alude así mismo la sentencia recurrida a la conservación de la cadena de custodia, cuestionada por el recurrente y examinada la grabación digital, se comprueba que los agentes de la Policía Nacional relataron de forma minuciosa y sin contradicciones cual fue el proceso desde el inicio, desde que se realiza la inspección ocular en la joyería ( P Nacional NUM000 ), hasta trasladar las bolsas en cajas para ir al laboratorio , poniendo a cada una un número de vestigio y en embalajes adecuados. El agente nº NUM001 , sigue relatando como realizó el tratamiento con reactivo químico. Dice que trajeron las bolsas y las trataron para ver si había huellas. En dos bolsas se revelaron huellas. Lo visionan, lo fotografían en el laboratorio y lo envían al SAID para las huellas. La cadena de custodia ha sido perfectamente conservada.

Las conclusiones de la prueba pericial lofoscópica fueron ratificadas en el acto del plenario y, sometidas a contradicción, quedaron rebatidas todas las objeciones opuestas por la Defensa, descrito todo ello y argumentado de forma exhaustiva en la sentencia recurrida y cuyos razonamientos se dan aquí por reproducidos.

QUINTO.-Considera el recurrente que, con carácter subsidiario, concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21,6 CP ) al tratarse de una causa con preso cuya instrucción ha durado más de dos años.

Cabe señalar al respecto que los hechos delictivos ocurren en el mes de octubre de 2013 y la sentencia que los enjuicia en la instancia es de 22 de diciembre de 2015 , es decir, poco más de dos años después. Una duración de las actuaciones, por tanto, que no supone un exceso injustificado y relevante que vulnere el derecho a un juicio en tiempo razonable, máxime cuando ha sido necesaria la práctica de múltiples diligencias de investigación al objeto de determinar la autoría en los hechos, por lo que no procede estimar la concurrencia de dicha circunstancia atenuante, como se pone de manifiesto en la sentencia impugnada.

En relación con la atenuante de drogadicción, cuya apreciación solicita el recurrente, bien como simple o como analógica.

El Informe emitido por el SAJIAD de 11 de agosto de 2015 señala que no cuentan con criterios objetivos que permitan acreditar un trastorno por abuso/dependencia de sustancias psicoactivas.

Señala que considera el uso de tóxicos referido por el peritado como parte del conjunto de conductas desadaptativas propias del estilo de vida mantenido; desde este Servicio - entienden- que el informado se encuentra en una situación de riesgo de cara a poder desarrollar un trastorno relacionado con el uso de sustancias estupefacientes, si no abandona su consumo y los hábitos asociados al mismo.

Conforme a lo expuesto en este Informe, no consideramos procedente la aplicación de la atenuante solicitada. No se duda que el acusado consuma sustancias tóxicas o que tenga alguna adicción pero es sabido que la mera adicción por sí misma no supone atenuación alguna.

El consumo, aún cuando sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación si no que ha de haber conexión causal entre el consumo y la perpetración del delito, lo que se da cuando exista la evidencia de un cierto deterioro ocasionado por el consumo de droga constante o de una cierta alteración de la conciencia que reduzca la capacidad de culpabilidad y este no es el caso ya que no se acreditan tales extremos.

Cierto es que se encuentra en situación de riesgo como señala el Informe pero sería arbitrario fundar las resoluciones judiciales en posibilidades hipotéticas, con grave quebranto del principio de seguridad jurídica.

El que se hubiere dictado una sentencia por otro Juzgado apreciándose esta circunstancia modificativa por hechos posteriores en nada modifica lo anterior siendo que además no es vinculante pues lo cierto es que al cometerse los hechos enjuiciados la situación era la que se acaba de describir.

Por el recurrente se dice vulnerado el principio de proporcionalidad.

Como señala la Jurisprudencia, los límites de la discrecionalidad judicial son la exigencia de motivación, explicando el porqué de la extensión de la pena impuesta, y la exigencia de no arbitrariedad, respetando algunos condicionamientos como la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas de ejecución y demás circunstancias concurrentes.

El principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo en principio al legislador; pero tambien, 'en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si estas se atemperan a las reglas dosimétricas del CP '( STS 16-04-2003 ). Por lo tanto, el tribunal responsable del enjuiciamiento debe ajustarse a los límites penológicos establecidos por el legislador y, dentro de ellos y con respeto a las reglas de aplicación de las penas, individualizar la que resulte procedente en relación con la gravedad del hecho y circunstancias del autor, lo que deberá expresar debidamente a través de la motivación ( STS 10-03-2004 ).

No podemos compartir las alegaciones del recurrente por cuanto que la sentencia recurrida se atiene escrupulosamente a los principios referidos.

La forma y modo de ejecución del delito, perfectamente descrito en la sentencia, a la hora de valorar la pena, pone de manifiesto la gravedad de los hechos así como la situación de desamparo en que se encontró la víctima, frente a los autores del robo todo ello generador del reproche penal efectuado.

Por último, considera el recurrente que no procede la condena por responsabilidad civil.

Tampoco podemos compartir los razonamientos del recurrente en torno a este extremo. Precisamente porque el titular de la joyería no compareció al acto del juicio, es por lo que no pudieron determinarse las cantidades a indemnizar, en su caso; considerándose, por tanto, necesaria dicha información, es por lo que su cuantificación fue diferida al trámite de ejecución de sentencia, dándose aquí por reproducidos en su integridad los argumentos contenidos en la sentencia recurrida.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en la presente instancia.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la representación de D. Amador contra la sentencia nº 453/15, de 22 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, en el Juicio Oral nº 381/15 y, en consecuencia CONFIRMARla citada resolución; sin hacer expresa imposición de costas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.