Sentencia Penal Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1262/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0022741

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO Y AÑO RAF 1262/2015

PROCEDIMIENTO JUICIO DE FALTAS

NÚMERO Y AÑO 0393/2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

LOCALIDAD Y NÚMERO MADRID 53

MAGISTRADO : Ilustrísimo Señor

Don Jesús Fernández Entralgo

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO 42/16

En la Villa de Madrid, a cinco de febrero del dos mil dieciséis.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, constituida como órgano unipersonal, y actuando, en tal concepto, el Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, ha visto el recurso de apelaciónRAF 1262/15 interpuesto por Candida , contra la Sentencia número 227 del 2015, dictada, con fecha dos de junio del dos mil quince, por el Juzgado de Instrucción número 53 de los de Madrid, en Juicio de Faltas número 393 del 2015.

Intervino como partes apeladas, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha dos de junio del dos mil quince, se dictó sentencia número 227 de las de ese año, en Juicio de Faltas número 393 del 2015, del Juzgado de Instrucción número 53 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

«...Que el 27 de octubre de 2014, Candida , se hallaba en el interior de la Estación de Metro Opera, llevando como título de transporte un billete de 10 viajes que tenía adherido en la parte posterior un pale celo. El billete había sido utilizado con el celo colocado 9 veces. El precio más económico de un billete sencillo es de 1,5 euros...»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«...Que condeno a Candida como autora responsable de una falta de estafa a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 4 euros (120 ?), con una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas del juicio.

Candida debe indemnizar al Consorcio Regional de transportes en la cantidad de 13,50 euros, cantidad que generará el interés legal ...»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Candida

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista; quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional).

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras, durante casi veinte años, como doctrina constitucional.

Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En síntesis, tanto en aquella Sentencia pionera como en las muchas que la siguieron (así, las 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 47/2003, de 27 de febrero ; 189/2003, de 27 de octubre ; 10/2004, de 9 de febrero ; 12/2004, de 9 de febrero ; 40/2004, de 22 de marzo ; y 59/2005, de 14 de marzo ), en todas las cuales se enjuiciaron demandas de amparo en casos en que una sentencia penal absolutoria en primera instancia había sido revocada en apelación y sustituida por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, el Tribunal Constitucional reprobó este proceder, ya que se trataba de medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respetase la posibilidad de contradicción.

Sin duda, estas exigencias reducen las posibilidades de que al resolver el recurso de apelación pueda revisarse -especialmente en perjuicio del acusado- la valoración de las pruebas personales(el interrogatorio del acusado, en cuanto puede contribuir a la formación de la convicción del órgano jurisdiccional; la prueba testifical y la pericial en cuanto no se objetive estrictamente en documentos incorporados al proceso) hecha por el juzgador en primera instancia.

Ello no obstante también ha afirmado expresamente el Tribunal Constitucional (en sus Sentencias 198/2002, de 28 de octubre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; y Autos 220/1999, de 20 de septiembre ; 80/2003, de 10 de marzo ; y 40/2004, de 22 de marzo ) que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación.

Tercero:

La recurrente fue condenada como culpable de una falta de estafa tipificada y penada por el artículo 623.4 del Código Penal vigente en la fecha de ocurrencia del hecho enjuiciado.

A su tenor, «... [serán] castigados con arresto de dos a seis fines de semana o multa de uno a dos meses:

... 4. Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de telecomunicación, en cuantía no superior a cincuenta mil pesetas. ...».

Este precepto ha de integrarse por remisión al apartado 1 del artículo 248, que tipifica el delito de este nombre.

A su tenor, «... [cometen] estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. ...».

El núcleo del elemento objetivo de la estructura típica delictiva está constituido por la utilización de un engaño.

Consiste, éste, en una conducta creadora de una apariencia de realidad. Aunque no se niega radicalmente la posibilidad de un comportamiento fraudulento omisivo, su arquetipo es un hacer, la ejecución de uno o varios actos que tópicamente se conectan entre sí hasta componer una puesta en escena, como si de una representación teatral se tratara.

El comportamiento típico ha de ser tan verosímil que consiga confundir al espectadorhasta hacer que tome la ficción como realidad.

Por supuesto, no es necesario tener conocimientos especiales de Psicología para saber que la capacidad del ardid para producir ese resultado depende, en gran medida, de las circunstancias de la persona a quien se hace víctima inmediata de aquél. Es algo que enseña la experiencia común de la vida.

Para que tenga relevancia jurídica penal, el engaño ha de haber inducido a quien lo padece a realizar un acto de disposición patrimonial. La falsa representación de la realidad derivada de la maniobra fraudulenta se encuentra en relación de causalidad con aquel acto, ya que, suprimida mentalmente la primera y permaneciendo iguales las demás circunstancias (« c?teris paribus»), este último, de acuerdo con el saber vulgar común a toda persona mínimamente experimentada, no se habría producido.

Ese saber sirve también para emitir un nuevo juicio, el de imputación objetiva, mediante el que se pondera si el fraude utilizado tiene potencial engañoso bastante para inducir a error a la víctima. Los parámetros de esta valoración son pues dos.

Por un lado, la fuerza fraudatoria del ardid empleado tomando como punto de referencia el modelo de persona con facultades psicofísicas y bagaje de experiencia vital estadísticamente medias dentro de su contexto sociocultural.

Excepcionalmente, se admite que engaños más burdos puedan resultar típicamente adecuados en función de la menor capacidad del estafado, de la que se aprovecha el defraudador.

La víctima, como consecuencia del error producido por la conducta fraudulenta, lleva a cabo un acto de disposición patrimonial.

La imagen tópica de este último coincide con el desplazamiento de un bien desde el patrimonio de su titular inicial al de una tercera persona.

Deliberadamente se evita caer en la idea vulgar de la entrega de dinero u otro objeto propiedad del estafado a quien lo ha inducido a llevarla a cabo.

Puede, en efecto, la persona defraudada disponer de un bien de ajena pertenencia y hacerlo a favor del defraudador o de un tercero.

En fin, la transmisión patrimonial ha de tener, como efecto, el enriquecimiento de quien recibe el activo transmitido en correspondiente perjuicio de su primitivo titular, que se ve despojado de él sin una congruente contraprestación.

El lado subjetivo del tipo del delito reclama que el defraudador haya actuado desde un principio con ánimo de lucro, esto es, de proporcionarse o proporcionar a otro una satisfacción o utilidad. La intención de engañar para conseguir desposeer ilícitamente a alguien de lo que es suyo para enriquecerse o enriquecer a un tercero fundamenta la reprobación del acto como consecuencia de su disvalor.

Si, en cambio, la intención primera de quien interviene como parte en un negocio es cumplir su compromiso equilibrando las recíprocas prestaciones y, con posterioridad decide faltar a la convenido, este incumplimiento sobrevenido o subsiguiente (« dolus subsequens») resulta penalmente intrascedente.

El empleo de la expresión transcrita -«ánimo de lucro»- sugiere, a primera lectura, que el beneficio sea recibido por el mismo estafador; sin embargo se ha interpretado mayoritariamente que puede ser disfrutado por persona distinta.

La correspondencia entre el empobrecimiento del legítimo titular inicial del bien transferido ilícitamente a al patrimonio de un tercero constituye el disvalor del resultadodel comportamiento típico.

La consumación del delito coincide con el traspaso patrimonial que, de acuerdo con una interpretación muy arraigada, asumida como doctrina jurisprudencial, aunque no exenta de críticas, ha de durar el tiempo mínimo para que su nuevo poseedor pueda ejercer sobre el bien transferido un poder equivalente al dominical o al propio de una titularidad equivalente.

La consolidación de ese poder ya no pertenece a la fase de consumación, sino a la del agotamiento ( esaurimento) del delito.

Algunas Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo enuncian de una manera concisa los elementos estructurales del tipo básico del delito de estafa.

Así, La Sentencia 1/2007, de 2 de enero , resume «... los requisitos que, según la jurisprudencia, son precisos para la existencia del delito de estafa:

a) un engaño precedente o concurrente, idóneo y suficiente, para provocar un error en el sujeto pasivo;

b) la producción de dicho error en éste;

c) un acto de disposición patrimonial por parte del mismo, consecuencia de dicho error;

un ánimo de lucro en el sujeto activo.

e) una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio sufrido (v., por todas, SS TS de 16 de enero de 2004 y de 17 de enero de 2005 ). ...»

No es menor el laconismo de la Sentencia 61/2007, de 25 de enero , que invoca, como precedente, a título de ejemplo entre otras muchas, la 880/2005, de 4 de julio, para recordar que «... el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima.

6) Ánimo de lucro. ... »

La 63/2007, de 30 de enero, invocando como precedentes las 2005/113559 y 78/2006, diferencia los siguientes:

a) Engaño, precedente o concurrente, que constituye el elemento nuclear de este tipo penal.

b) Exigencia de que el engaño sea suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, para lo que es menester atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias relevantes que concurran en el caso.

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que propicie el correspondiente desplazamiento patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para la persona o entidad disponente.

e) Ánimo de lucro en el sujeto activo, como elemento subjetivo del injusto.

f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

El engaño, como hemos dicho, constituye el verdadero elemento nuclear del delito de estafa y debe ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( SSTS 17/2005 y 267/2006 ). ...».

La Sentencia 993/2006, de 6 de octubre , ya había recordado que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo «... tiene dicho ( SSTS 895/2003 de 18 de junio ; 1285/1998 , 1081/2000 , 2017/2001 y 441/2004; 10-3-2006 , núm. 267/2006 ), que es un tópico doctrinal y jurisprudencial que no cualquier engaño, aún asociado a los restantes elementos típicos del art. 248, 1 CP , constituye delito. La Ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado de dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recursos de los que disponía. ...».

La Sentencia Tribunal Supremo núm. 994/2006, de 9 de octubre , se pronunció en términos muy similares.

También la 229/2007, de 22 de marzo, insistiría en que «... [el] engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. En suma, no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. ...»

La Sentencia 180/2007, de 6 de marzo , se extiende, en cambio, en el estudio de la doctrina jurisprudencial precedente:

Tomando como punto de partida las Sentencias 1491/2004 de 22 de diciembre , 182/2005 de 15 de febrero , 700/2006 de 27 de junio y 1276/2006 de 20 de diciembre , explica que el delito de estafa requiere, «... como elemento esencial ... la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 , señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Ahora bien como dice la STS. 1195/2005 de 9.10 , el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados). ...».

Esta doctrina se viene manteniendo hasta el presente.

Así, y sin el menor ánimo de exhaustividad, para la Sentencia 539/2015, de 1 de octubre , hay que partir de «... la doctrina [jurisprudencial] - por todas STS. 413/2015 de 30.6 - que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010, de 3.11 ,, 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina ... [jurisprudencial], que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 , y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas ', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 , insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 . Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

La sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 , nos dice: 'Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina 'de segundo nivel', cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase 'culpable' del error padecido.

Más sintéticamente, la Sentencia 755/2015, de 3 de diciembre , enseña que «... [el] delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente.

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Y está fuera de duda que, de esta naturaleza es, precisamente, el puesto en juego por los ahora impugnantes.

Cuarto:

A la luz del uso vulgar del lenguaje, en el que -salvo excepciones- están redactadas las leyes penales, el engaño es una conducta que presupone una relación interpersonal. Buena muestra de ello es que las dos primeras acepciones del significante «engañar» son, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua «... [hacer] creer a alguien que algo falso es verdadero ...» y «... [seducir] a alguien con halagos y mentiras ...».

Las máquinas y otros artefactos pueden ser manipuladas de muy diversos modos, pero no pueden ser «engañadas», porque carecen de las aptitudes psíquicas que son exclusivas del ser humano.

Por eso, se incorporó al artículo 248 un segundo apartadodel siguiente tenor :

«... También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero ...»

El alcance semántico de la estafa tópica se ha ampliado legalmente para comprender estas conductas que serían subtipos de estafa impropia o asimilada.

Quinto:

Viene de antiguo la discusión acerca de si es posible la estaba consistente en aprovecharse de determinados servicios públicos sin pagar el precio, canon o tasa establecido para ello.

Se oponen dos objeciones:

[a] Muy a menudo el acceso a esos servicios no está controlado personalmente, sino mediante mecanismos que se activan al introducir determinados documentos acreditativos del previo pago de la cantidad predeterminada.

[b] En determinados servicios públicos esa cantidad no se corresponde con el valor real del servicio porque se ha establecido un «precio político» que tiene en cuenta el porcentaje cargado a alguna partida presupuestaria y porque se cuantifica en función del cálculo de lo recaudado por todos los usuarios de aquellos servicios.

Sexto:

El Acuerdo no jurisdiccional de 26 de mayo del 2006, del Pleno de los Magistrados del orden jurisdiccional penal de esta Audiencia Provincial de Madrid, a propósito del problema suscitado en torno a la relevancia penal de la conducta de quien viaja en medio de transporte utilizando el abono de otra persona, concluyó que «... [el] acceso por el torniquete mediante un abono perteneciente a otra persona o manipulado no integra los elementos de la falta de estafa ...»

Sin embargo, pese a lo acordado, se siguieron produciendo dudas y divergencias interpretativas, aunque son mayoría las resoluciones que consideran penalmente irrelevante (en ocasiones con alguna reserva, ciertamente) estos comportamientos.

Así, en el Auto 930/2006, de 20 de noviembre, de esta misma Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , se lee:

«... La utilización del servicio público de transporte ferroviario, sin haberse provisto del billete correspondiente a la clase y recorrido respectivos, no aparecía expresamente contemplada en los títulos IV ni V de la Ley de 23 de noviembre de 1877, de Policía de Ferrocarriles, que tipificaban los delitos y faltas especiales de esta materia. Sólo el artículo 95 del Reglamento de 8 de septiembre de 1878 establecía que'... el viajero que no presente el billete que le da derecho a ocupar un asiento en los trenes, o que, teniéndolo de clase inferior ocupe uno de la superior, pagará en el primer caso el doble de su precio según la Tarifa General, y en el segundo, el doble de la diferencia correspondiente, a contar desde la estación en que empezó a ocuparla y hasta el punto de destino señalado en el billete ,..'.

Conviene advertir que, aun cuando el precepto eluda calificar de multa (administrativa) a esta percepción extraordinaria, no se le encuentra otra explicación satisfactoria, y la prevención del último inciso del precepto antes trascrito así lo sugiere.

No puede afirmarse que sea precisamente equivalente al pago del precio real (superior al precio político) del transporte, porque no hay la menor base de cálculo que autorice semejante conclusión; y porque el pago se exige aun cuando no haya llegado a utilizarse el servicio (lo que, de pasada, impide tomar en consideración posibles invocaciones a la acumulación de unos hipotéticos perjuicios a dicho coste real). Se trata de una auténtica sanción administrativa, y, en estos casos, podría incluso especularse si la opción por esta vía (especialmente, desaparecida la reserva incluida en una primera edición del Reglamento) implica un propósito despenalizador, salvo cuando claramente pueda afirmarse la tipicidad del comportamiento enjuiciado (puede resultar provechosa la lectura de la línea argumental de la Sentencia 38/1988, de 9 de marzo, del Tribunal Constitucional).

Cuando se denuncia ante un órgano jurisdiccional penal un hecho de la naturaleza del descrito, no se pretende, desde luego, que por aquél se proceda a la exacción de la cantidad resultante de la aplicación de las bases fijadas por las ya mencionadas normas reglamentarias. Se trata de depurar la responsabilidad en que haya podido incurrir el usuario clandestino por delito o falta de estafa (según la cuantía del importe del trayecto, y para la clase que ocupa).

Actualmente, el artículo 142.20.8 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres , redactado por el artículo segundo de la Ley 29/2003 de 8 octubre considera infracción leve'... (viajar) sin título de transporte o con título que resulte insuficiente en función de las características del viaje y condiciones de utilización previstas en la correspondiente concesión o autorización, así como el uso indebido del título que se posea.,..'. Teniendo en cuenta'... la repercusión social del hecho infractor, la intencionalidad, la naturaleza de los perjuicios causados, la magnitud del beneficio ilícitamente obtenido y la reincidencia o habitualidad en la conducta infractora,..' esta infracción leve se sancionará'... con apercibimiento o multa de hasta 200 euros,..', tal como ordena el artículo 143.1, en su redacción dada por la Ley 29/2003 .

Congruentemente, el artículo 28 del Decreto 49/1987, de 8 de mayo, de la Consejería de Transportes de la Comunidad Autónoma de Madrid , por el que se aprueba el Reglamento de Viajeros del Ferrocarril Metropolitano, dispone, asimismo, que'-los viajeros desprovistos del título de transporte válido, estarán obligados a abonar, en concepto de recargo extraordinario por el servicio utilizado o que se pretenda utilizar, el importe correspondiente a 20 veces el precio del billete sencillo. De no hacerse efectivo dicho pago a los agentes actuantes del Ferrocarril, se cursará la oportuna denuncia a efectos de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador....'-.

El Decreto 115/1993, de 25 de noviembre, lo modificó, afectando principalmente -como se explica en su preámbulo-'-... al Capítulo III del Reglamento, que regula los deberes de los viajeros, y tiene como objetivo fundamental adaptar el vigente texto reglamentario a la nueva Ley de Procedimiento Administrativo, al tiempo que se pretende adecuar la normativa reglamentaria relativa a las infracciones y sanciones a todo el catálogo de conductas consideradas como infracciones y de sanciones recogidas, tanto en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, como en el texto reglamentario que desarrolla dicha Ley.,..-'.

Lo que sigue, tiene una gran importancia para la resolución del problema que constituye el objeto del presente recurso. -'... Se pretende, asimismo, crear un instrumento útil de represión del fraude, adecuando la cuantía de las multas, ahora limitadas a un máximo de 2.500 pesetas, a las establecidas en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, medida disuasoria necesaria y aconsejable, ante la última corriente legislativa que parece tender a la despenalización de la figura tradicionalmente conocida como 'polizonaje', conducta que, en otros sectores de transporte, ha pasado a enmarcarse en el cuadro de los ilícitos administrativos.,..'-. No puede estar más clara la voluntad de despenalización de la conducta denunciada, y sorprende que la Defensa de la entidad haya pasado de puntillas sobre este texto que, aun no formando parte del contenido normativo vinculante, es pieza clave -según opinión pacífica en la bibliografía especializada y en la práctica judicial- para la interpretación de cualquier norma jurídica.

El artículo 24 del Reglamento, dentro de la enunciación de deberes del viajero, dispone:

-'... Todo viajero habrá de estar provisto de un título de transporte que, antes de iniciar su viaje, deberá haber sometido al oportuno control de entrada, sin el cual carecerá de validez. Quedarán exceptuados aquellos casos que se prevean en el Cuadro de Tarifas vigentes.

Durante todo el viaje y hasta llegar a las barreras de salida de la estación de destino, el viajero deberá conservar el título de transporte a disposición de cualquier agente del Ferrocarril Metropolitano o de la Inspección del Consorcio Regional de Transportes que pudiera solicitárselo.

La falta de título de transporte válido será sancionada conforme a lo establecido en el presente Reglamento.

Los viajeros portadores de títulos de transporte con un número limitado de viajes, tendrán el derecho a permanecer durante las tres horas siguientes a su validación en las instalaciones de la red del Ferrocarril Metropolitano. Transcurrido este tiempo, los poseedores de dichos títulos serán considerados, a todos los efectos, viajeros sin título de transporte válido.,..'-

Su artículo 28 dispone, por su parte, que'-... (los) viajeros desprovistos de título de transporte válido, estarán obligados a abonar en concepto de recargo extraordinario por el servicio utilizado o que se pretenda utilizar, el impone correspondiente a 20 veces el precio del billete sencillo.

De no hacerse efectivo dicho pago a los agentes actuantes del Ferrocarril, se cursará la oportuna denuncia a efectos de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador.

Cuando se haya comprobado la utilización incorrecta de un título de transporte, éste podrá ser retirado por los agentes, si se trata de un título cuyas posibilidades de utilización hayan sido canceladas; o, en caso contrario, podrá ser retenido hasta que se abone el recargo señalado en el párrafo anterior.,..'-.

Su artículo 31 aclara que'-... (constituyen) infracciones todas aquellas conductas incluidas tanto en el Capítulo IV, Título VI de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres , como en los arts. 293 , 294 y 295 del texto reglamentario que desarrolla la mencionada Ley, aprobado por el Real Decreto número 1211/1990, de 28 de septiembre . Asimismo se consideran infracciones tanto la utilización incorrecta de los títulos de transporte, como fumar o llevar el cigarro encendido en todos los coches, escaleras mecánicas y dependencias que integran la red del Ferrocarril Metropolitano de Madrid.,..-'.

Estas infracciones'-... serán sancionadas con la multa prevista en el art. 295 del Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres .,..-', de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Reglamento del Metro .

En el artículo 295.1 del Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres , aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, se castiga la vulneración de la prohibición de -.'.. (viajar) sin título de transporte o con título que resulte insuficiente en función de las características del viaje y condiciones de utilización según la tarifa aplicable,..'-, establecida en el artículo 293.1.11, con multa de 5.000 a 86.000 pesetas.

El artículo 34.1 del Reglamento del Metro resulta muy ilustrativo, puesto en relación con las palabras antes transcritas de su preámbulo, ya que aclara que -'... (la) imposición de la sanción que corresponda será independiente de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.,..-'. No hace salvedad alguna de una posible responsabilidad penal concurrente.

Del análisis de la numerosa, compleja y en ocasiones enmarañada normativa reguladora del caso, se desprende una voluntad de reducir el polizonaje a una mera infracción administrativa, castigada con una sanción de esta naturaleza. ...»

Tras lo anterior aborda la posibilidad de tipificar como estafa el polizonaje en los transportes públicos:

«... No han faltado comentaristas que sostuvieron que en el polizonaje no cabía aislar un verdadero acto de disposición, ni un perjuicio patrimonial auténtico, porque no se produce una merma en el patrimonio de la compañía explotadora. Para otros, empero, siempre significará, para ésta, un lucro cesante, e incluso -en opinión reciente- un perjuicio emergente, ya que se consume parte de aquello que el transportista tuvo que proporcionar, pagándolo de su propio peculio (la cuota de los gastos de explotación precisos para transportar al viajero clandestino). La Sentencia de 15 de junio de 1981 estima que 'la utilización del transporte (en el caso de autos, en el tren expreso).. significa un beneficio para el usuario y un perjuicio para el transportista...'-

Mayor problema representa, en cambio, justificar que concurre en engaño típico. Toda modalidad de estafa se integra-según enseña la Sentencia de 15 de diciembre de 1986 - como requisito medular o capital (espina dorsal, alma y esencia de aquélla, según expresiones gráficas, que recuerda y reitera la Sentencia de 10 de febrero de 1987 ), por un engaño precedente o causante, el cual consiste en la mendacidad, falacia, maquinación, treta o argucia insidiosas de que se vale el infractor para lograr viciar la voluntad o consentimiento del ofendido y conseguir que éste realice una prestación, entregue una cosa o efectúe determinado comportamiento. Este engaño ha de ser -bastante-, esto es, capaz de mover la voluntad normal de un hombre( S.TS. de 10 de febrero de 1987 ). Y, desde antiguo, se viene cuestionando si un comportamiento meramente omisivo puede colmar las exigencias del tipo del injusto. Uno de los monografistas más consultados razonaba que, en el caso del pasajero sin billete , sólo habrá estafa cuando el sujeto haga creer al empleado que está provisto de él, exhibiendo uno, no válido, o afirmando que ya le ha sido revisado, o mostrando un pase, simulando ser su titular. Fuera de estos casos, u otros análogos, la conducta no puede calificarse de estafa , porque no puede reputarse determinante de error en persona alguna.

La Sentencia de 22 de noviembre de 1986 enseña, sin embargo, que el engaño no se ciñe o centra con exclusividad en conductas, más o menos activas o de acción, de iniciativa, sino que, a su lado, vienen situándose formas comisivas de la conducta engañosa, determinante o causante del error, a saber, las denominadas 'formas omisivas impropias'- o'-de acción concluyente'-, en las que, si bien no existe una omisión en el propio sentido del término, sí existe una acción anterior determinante del error que causaliza el desplazamiento patrimonial, entendiéndose por tal acción concluyente la que, no de un modo expreso, pero sí implícito, lleva consigo la falsa afirmación de un hecho.

La Sentencia de 10 de noviembre de 1978 ha declarado que la llamada estafa por omisión no es muchas veces tal, sino una verdadera estafa activa, en la que el silencio o encubrimiento de la verdad se conecta a una acción anterior llamada concluyente, por la que el sujeto activo simula una prestación contractual que radical e inicialmente no puede llevar a cabo. Ya en la Sentencia de 15 de junio de 1981 citada, se consideró que el delito de estafa se caracteriza por la existencia de una maquinación insidiosa constitutiva del engaño operativo del traspaso patrimonial, susceptible de realizarse no solamente por acción sino también mediante omisión de la que se deduzca cierta nota de positividad, en cuanto que al mismo tiempo que se ocultan ciertos condicionamientos por parte del sujeto activo de la infracción delictiva, existe el aprovechamiento de determinadas circunstancias que las exigencias del tráfico jurídico dan por supuesto. El polizonaje será uno de estos casos de conducta omisiva fraudulenta, porque-según la última resolución invocada - implica un prevalimiento amparado en la facilidad que presenta la utilización del transporte burlando la vigilancia de la policía de ferrocarriles. La sola lectura de este razonamiento basta para convencer de su insuficiencia, puesto en relación con las anteriores premisas. El mero hecho de la utilización del servicio público de transporte no'-engaña'- a nadie. La prestación de aquél se lleva a efecto por empleados que cumplen su función sin preocuparse de si los pasajeros llevan o no su correspondiente título de legitimación.Para ello se establecen los mecanismos de control oportunos. Únicamente cuando se trata de aparentar aquella posesión -mediante una puesta en escena, por actos positivos o concluyentes- ante alguno de éstos surge el comportamiento fraudatorio (tratando de burlar la vigilancia, para utilizar los mismos términos de la doctrina jurisprudencial transcrita). No es extraño que un sector reputado de nuestra penalística más reciente opte, ante la duda sobre la tipicidad de estas conductas, para relegarlas al ámbito de lo meramente civil o de lo administrativo, según el régimen ya examinado más arriba.

Los años no cambiaron esta doctrina jurisprudencialy, en verdad, ésta es la posición que parece más acertada, si se quiere mantener las exigencias del principio de legalidad....»

En la Sentencia 40/2012, de 25 de enero, también de esta Sección 17 ª, se recuerda que «... existe una jurisprudencia menor consolidada con amparo en el acuerdo aludido según la cual la conducta objeto de denuncia no participa de los elementos típicos de la estafa .

La Sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial num. 475/2004, de 26.10, ... señala que el artículo 248.1 del Código Penal que integra, por reenvío del artículo 623.4 el tipo de la falta correspondiente, señala que cometen estafa los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir el error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Y reconoce la sentencia que para algunos la actitud de viajar en Metro sin billete o con uno manipulado si bien puede significar para dicha entidad un lucro cesante e incluso un perjuicio emergente, la verdadera dificultad escriba en la justificación de la concurrencia del engaño típico en cuanto que sólo las personas pueden ser inducidas a error, de tal manera que tanto el tipo del delito de estafa como la correspondiente falta presupone una relación interpersonal entre el defraudador y la persona engañada, no siendo las maquinas susceptibles de engaño, por lo que la extensión del tipo a casos dudosos y problemáticos incurriría en una analogía contraria al acusado y por lo tanto prohibida en el Derecho Penal. ...»

En la Sentencia 130/2012, de 3 de mayo, de la Sección 30ª de esta misma Audiencia Provincial, se lee: «... En el caso de autos la actuación de la denunciada consistió en utilizar el abono transporte de otra persona, su novio, según afirma. Se trata de un abono auténtico, en el que aparece la foto del titular (por tanto, un hombre, aunque la denunciada es una mujer). La forma de acceder al transporte público no exige la exhibición del título de transporte a ningún empleado, sino únicamente en pasar el cupón del abono por un dispositivo que comprueba su validez. Los hechos se descubrieron porque un inspector pidió el título de transportey pudo comprobar que ni el nombre ni la fotografía se correspondían con quien viajaba en el autobús. Este caso es similar a uno frecuentemente examinado en esta Audiencia Provincial: el acceso a las instalaciones del metro usando el cupón de otra persona, pasando por un torno mecánico.

Como remarca el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 6ª, de 13 septiembre de 2005 , la gran mayoría de las sentencias o autos dictados por la Audiencia Provincial de Madrid consideran que en este tipo de situaciones no estamos ante un delito o falta de estafa. Así señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, de 10 de septiembre de 1998 (ARP 1998 /5049) que 'la utilización de medios automáticos para controlar el acceso a las instalaciones, no permite considerar como determinante de tal desplazamiento patrimonial implícito el mero uso del abono de transportes por persona distinta a su titular. El hecho que permitió realmente en este caso al acusado el uso de las instalaciones del metropolitano fue la transferencia o posesión indebida del abono de transportes, puesto que, a los meros efectos de lograr la validación automática de los tornos situados a la entrada, era indiferente qué fotografía estuviera adherida al abono. Esto es, la ilegítima utilización del servicio de transporte, el acto de disposición implícitamente realizado por la sociedad «Metro de Madrid, SA» prestando tal servicio a una persona que no era titular de un billete válido a su nombre, se logró por la simple introducción del billete con banda electrónica que portaba el acusado en las máquinas validadoras automáticas instaladas en cualquiera de las entradas. La única finalidad que tenía así la colocación de la fotografía del acusado, superpuesta a la unida al abono, era evitar, con posterioridad al comienzo de la ilegítima utilización de las instalaciones, que los empleados de «Metro de Madrid, SA» se apercibieran de la carencia por parte de aquél de un billete de transporte; acto este que, no considerándose constitutivo de un delito de falsedad, está desprovisto de trascendencia penal'.

La Sentencia num. 208/1999, sec. 4ª, de 28 de mayo , ... tras considerar que 'No es aceptable el argumento de la sentencia de que de la acción de la denunciada no se habría derivado en ningún caso perjuicio patrimonial para la empresa transportista, puesto que es sabido que ésta tiene en los ingresos por billetes una parte notable de su financiación: del mismo modo que viajar gratis en el servicio de que se trata depara a quien lo hace el correspondiente beneficio económico, en el caso contemplado claramente injusto.', descarta la posible comisión de una falta de estafa pues 'Ahora bien, lo que no puede, en cambio, afirmarse es que la denunciada se hubiera valido de engaño para el acceso a las instalaciones y la realización del viaje en que fue sorprendida. Y ello porque el control que se realiza en ese punto es puramente mecánico y ese elemento típico de la estafa requiere la existencia de una relación personal, que aquí no se produjo como factor determinante de la prestación obtenida fraudulentamente '.

Más recientemente, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) de 16 de febrero de 2004 , en esta misma línea, establece que 'En cuanto a la falta de estafa, el auto impugnado la rechaza por no existir engaño en la actuación toda vez que la máquina de metro no puede ser engañada, ya que el destinatario del engaño debe ser una persona, criterio que debe ser compartido ya que efectivamente el engaño presupone siempre una relación personal que no es posible predicarla respecto de una máquina.... Cuando se introduce el cupón del abono en el torniquete del metro , éste solo constata que es un documento válido, y permite el acceso a las instalaciones, pero no tiene capacidad para correlacionar la titularidad del cupón con la persona a cuyo favor se ha emitido el abono de transporte'.

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) de 10 de febrero de 2004 (.973) establece: ' El denunciado no precisó de la utilización de un método engañoso para viajar en el metro de forma ilícita; por el contrario el acceso al metro tuvo lugar de forma simple mediante la introducción en un torniquete del cupón correspondiente al abono, con independencia de que la foto fuera la del auténtico titular o la del denunciado. No existe por ello una conexión directa entre la utilización del engaño y la obtención de un beneficio económico ilícito'.

También la Sentencia de la Sección 3ª, num. 335/2003, de 10 de septiembre , que afirma que ' En la infracción denunciada, por lo burdo de la manipulación realizada en el título de transporte, no puede apreciarse, de forma clara, que al acción engañosa sea adecuada y suficiente para provocar en error esencial en el sujeto pasivo (en el revisor o, en su caso, en el conductor de la empresa de transporte, aunque sí en la máquina que perfora el título referido).Tal acción engañosa ha de implicar una violación de las normas que la rigen, no solamente de carácter civil o mercantil, sino penal, ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal.

'(...) En todo caso, la apreciación de esta infracción exigiría comprobar si tales conductas son aptas. para la integración típica, esto es, si media ánimo de lucro así como engaño bastante tal que produzca error en el sujeto pasivo de la acción, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de un tercero. En este sentido, si la acción es clandestina, precisamente por ser tal no da lugar a ninguna clase de error que genere un acto de disposición, cual exige el tipo de estafa. Juega aquí la distinción que debe establecerse entre error e ignorancia. Si el autor se limita simplemente a aprovecharse de la ignorancia (falta de conocimiento) del sujeto pasivo y no le provoca una situación de error no contribuye activa y engañosamente a reforzar su ignorancia, no puede entenderse integrado el tipo penal de referencia; y si la conducta no es clandestina de modo que el actuante es descubierto por los empleados de la Compañía no hay evidentemente engaño bastante y determinante de error ni desplazamiento patrimonial, tal que produzca un perjuicio a consecuencia de aquel.'

Desde otro punto de vista, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2001 (.691) establece con relación a la ausencia de engaño: 'El denunciado se montó en el convoy de la entidad denunciante sin estar provisto del correspondiente billete, utilizando al efecto el abono de otra persona. Tal conducta sin negar que supone un perjuicio patrimonial cierto para el transportista, no integra la estafa porque tal actitud constituye simplemente incumplir una prestación en el ámbito de una relación obligatoria de naturaleza sinalagmática pero no servirse del engaño entendido como mecanismo subrepticio y torticero que la parte articula con entidad suficiente para inducir a error a otro, esto es, no existe ese engaño bastante definidor del delito de estafa pues a simple vista puede observarse como el abono utilizado no corresponde al viajero denunciado'.

En el sentido de considerar que esta conducta sólo debe incardinarse en el ámbito administrativo, y ponderando la aplicación del principio de intervención mínima se pronuncia la Sentencia de la sec. 16ª, num. 387/2005, de 17 de mayo , que afirma que, partiendo de que los hechos presentan notas de ilicitud y causación de perjuicio al Consorcio Regional de Transportes, bajo la forma de lucro cesante, 'no concurren otros elementos que exige el ilícito de estafa, cual es la presencia de un engaño precedente, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial respecto de la compañía de transporte prestataria en cualquier caso del servicio público indebidamente utilizado por el viajero que impaga el billete y, de otro, porque tal conducta de falta de título de transporte valido está expresamente contemplado como ilícito administrativo en el artículo 24 párrafo tercero del Reglamento de viajeros del Ferrocarril Metropolitano de Madrid, Decreto 115/1993, de 21 de octubre . Afirmándose en su exposición de motivos que 'se pretende, asimismo, crear un instrumento útil de represión del fraude, adecuando la cuantía de las multas, ahora limitadas a un máximo de 2500 pesetas, a las establecidas en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, medida disuasoria y aconsejable ante la última corriente legislativa que parece tender a la despenalización de la figura tradicionalmente conocida como 'polizonaje', conducta que, en otros sectores de transporte, ha pasado enmarcarse en el cuadro de los ilícitos administrativos'.'

'Siendo tal propósito el que determina que se configure como infracción administrativa, como tal sancionable, la expresada falta de título de transporte válido. Dicción que abarca tanto el viajar sin título, como hacerlo con título o cupón correspondiente a otra persona.

'Interpretación que responde al principio de intervención mínima del Derecho Penal que no cabe extender a conductas que, por su menor entidad, tienen un encaje y sanción adecuada en el Derecho Administrativo, el cual da una respuesta mas proporcional que la derivada de una jurisdicción criminal que ha de reservarse para conductas mas perversas y productoras de daños contra los intereses colectivos.'

En el mismo sentido se pronunció la Sentencia de esa misma sección num. 87/2001, de 12 de marzo.

No deja de haber excepciones a este criterio generalizado, como la Sentencia de la sec. 4ª num. 300/1998, de 16 de octubre, la de la sec. 15 ª, num. 37/2002, de 4 de febrero , o más recientemente por la Sentencia de la sec. 3ª num. 337/2005, de 21 de septiembre . Dicha sentencia estima que sí hay error en el sujeto pasivo, aunque el acceso se produzca a través de un torno, al entender que el destinatario del engaño 'es la entidad titular del aparato correspondiente, que lo instaló para realizar un acto de disposición únicamente en ciertas condiciones y circunstancias, de manera que la persona que se vale de un título de acceso inadecuado, engaña en definitiva a quien no autoriza dicho desplazamiento si no es en los casos previamente delimitados'. Dicha tesis es sumamente discutible por razones de mera tipicidad: el art. 248 exige un engaño dirigido a otro, determinante de un acto de disposición, y es difícil subsumir la conducta descrita en la acción típica, por más que vulgarmente pueda emplearse el término engaño, o estafa, respecto de quien accede al transporte público con el cupón de otra persona.Ya se ha reproducido parcialmente la Sentencia 50/2004, de la sec. 1 ª, que descarta la aplicabilidad a este supuesto del párrafo 2º del art. 248 CP .

Finalmente, debe señalarse que el 26 de mayo de 2006 se acordó en Junta de Magistrados de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid, el sieguiente acuerdo: El acceso por el torniquete mediante un abono perteneciente a otra persona o manipulado no integra los elementos de la falta de estafa.'

Pues bien, estas reflexiones son plenamente aplicables al caso de autos. Como se ha expuesto, la denunciada no empleó ningún tipo de engaño hacia otra persona, determinante del desplazamiento patrimonial. Simplemente entró en el transporte, y validó el cupón - sin necesidad de exhibir la tarjeta con la fotografía-, descubriéndose la utilización indebida con posterioridad. Es más, si hubiera precisado exhibir el título de transporte completo, podría afirmarse la ausencia de engaño bastante que requiere el tipo para calificar los hechos como estafa, pues hubiera bastado con un vistazo superficial al abono -que no estaba manipulado- para comprobar que era imposible que el usuario fuera el titular, ya que allí aparecía la fotografía de un hombre con barba, cuando en realidad la denunciada es una mujer. Supuesto el presente, pues, sustancialmente distinto de aquellos en que se altera la tarjeta del abono para simular que quien lo porta es el verdadero titular.

Todo lo anterior conduce a estimar que la conducta narrada en los hechos probados no constituye la falta de estafa del art. 623 CP , por lo que debe estimarse el recurso y absolver a la denunciada. ...»

De la misma opinión es la Sentencia 184/2012, de 9 de mayo, de la Sección 15ª, siempre de esta Audiencia Provincial de Madrid .

«... La posición sostenida por la Juez de Instrucción ha sido recogida en diferentes resoluciones de esta Audiencia Provincial, que ha recordado que ' el acuerdo de unificación de criterios al que se refiere la sentencia recurrida, adoptado con fecha 26 de mayo de 2006, expresó la opinión mayoritaria de los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid sobre la relevancia penal de la conducta de quien viaja en medio de transporte utilizando el abono de otra persona, y, en concreto, consideró que no integra los elementos de la falta de estafa 'el acceso por el torniquete mediante un abono perteneciente a otra persona o manipulado'. Tal como recuerda SAP Madrid, sección 2ª, de 27 de diciembre de 2007 , el referido acuerdo se adoptó por un mayoría de 22 votos a favor y 5 en contra'...

No obstante, también es cierto que existen otras resoluciones en sentido contrario, que recuerdan que el Tribunal Supremo, 'al referirse a la estafa la STS de 24.09.08 exponía 'la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 )'.

Sobre la muy extendida actividad de viajar en los trenes del Metro sin pagar los billetes correspondientes, o haciendo uso de artificios fraudulentos para pasar los controles personales o mecánicos, sin que se detecte el fraude, la Audiencia de Madrid ha venido manteniendo posturas contradictorias, sobre si esto constituye infracción penal. En el caso que nos ocupa, Cayetano, como declara la sentencia viajó el 24.04.08 en el Metro utilizando el cupón de un abono transporte de otra persona al que había colocado una fotografía suya. La acción engañosa no está, como se ha dicho en ocasiones, en el uso de la tarjeta de abono, sino en el del cupón, pues se introduce este en la máquina canceladora, que al no discriminar a la persona que lo utiliza, franquea el paso, esto es una acción fraudulenta, sin que se vea condicionada por el hecho de que no intervenga directamente ninguna persona, sino que quebrantan los mecanismos de seguridad de una máquina. Y en este sentido se dan los elementos del tipo penal de la falta de estafa, pues se viaja en el Metro sin pagar la tasa correspondiente, que al no tener estos ingresos determina que por la vía de los impuestos se tengan que sufragar los gastos de la puesta en marcha del servicio de trenes metropolitanos .

La STS de 10.07.08 decía que 'el delito de estafa se configura en la jurisprudencia (Cfr. STS núm. 47/2005, de 28 de enero ) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo'.

Esta Audiencia en la sentencia de 6.11.07 (Ponente Francisco Vieira) establecía que 'la maniobra engañosa, susceptible de producir error mediante la creación de una apariencia contraria a la realidad, resulta de ese artificio empleado, apto para provocar que el mecanismo electrónico situado en los accesos del Metro no detecte la utilización anterior del billete en más ocasiones de aquellas para las que fue expedido. Debe tenerse presente que en el artículo 248 del Código Penal se incluye, junto al engaño interpersonal de su número 1, la manipulación informática o el uso de artificios semejantes que sean causa de transferencia o cesión de activos patrimoniales en perjuicio de tercero, por lo que resulta ya típico el engaño susceptible de provocar un desplazamiento patrimonial sin intervención directa de la persona física perjudicada, sino aprovechando los mecanismos electrónicos utilizados en su actividad mercantil o profesional susceptibles de facilitar automáticamente bienes o servicios.

Ese engaño es precedente al acceso a las instalaciones del Metro que permiten utilizar el transporte público, y es suficiente para lograr ese acceso fraudulento, que no se habría conseguido con ese billete de no haberse realizado tal manipulación.

Y el acto de disposición patrimonial pretendido en este caso por el denunciado consistió en el uso del transporte público, en su propio beneficio sin abonar la correspondiente contraprestación económica, y en perjuicio de Metro de Madrid, que de esa forma no podía percibir el precio del servicio prestado a este usuario. El hecho de que el transporte público esté en continuo funcionamiento y se preste con independencia del número de personas que lo utilicen es así indiferente para la concurrencia de ese perjuicio y del correlativo beneficio para el autor de la defraudación. Siendo evaluable económicamente el servicio de transporte, su utilización por una persona concreta constituye una cesión de ese servicio que, en cuanto depende del consentimiento o no de la empresa concesionaria del transporte, integra un acto de disposición con contenido económico, del que naturalmente se beneficia el usuario, lucrándose o beneficiándose de ello. Como señala la sentencia dictada en la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial el 29-1-2007 (núm. 19/2007, rec.15/2007. Pte: Jorge Barreiro, Alberto G), 'en esta clase de estafa de transporte el desplazamiento patrimonial consiste en prestar por parte de la empresa transportista un servicio remunerable, servicio del que se beneficia la persona denunciada sin abonar suma de dinero por ello; por lo cual, la empresa pierde la contraprestación económica en que se cifra el precio del viaje, derecho contractual que tiene un valor económico cuantificado y que resulta por lo tanto incardinable en el perjuicio típico de la estafa', añadiendo seguidamente la misma sentencia que 'el perjuicio real existe desde el momento en que no se ingresa una prestación económica que se halla protegida jurídicamente por el vínculo específico del contrato de transporte (perjuicio en el patrimonio económico-jurídico de la empresa estafada), y es que, a fin de cuentas, no cabe obviar el hecho de que la empresa de transporte funciona merced a un cálculo de ingresos y de gastos, y entre los primeros figuran las ganancias procedentes de los billetes que debe abonar el usuario del transporte'( SAP Madrid, Sección 1ª, de 16 de marzo de 2009, num. 90/2009 , Pte: Pelluz Robles, Luis Carlos).

Sin embargo, a la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior, considera este Tribunal Unipersonal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida. En primer lugar la Juez de Instancia no dicta una sentencia absolutoria de modelo o tipo, sino una resolución perfectamente motivada. Analiza la Juez con cierto detalle las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen, explicando al inicio del Fundamento de Derecho Primero la versión de los hechos que sostiene la denunciada, versión que impide considerar acreditada la comisión de una falta de estafa. No es una resolución arbitraria, caprichosa, sino fundamentada y justificada. En segundo lugar el razonamiento de la Juez no sólo se explica, sino que, a la vista de su exposición, es perfectamente lógico. En tercer lugar los razonamientos de la Juez de Instancia para justificar la sentencia absolutoria son impecables en cuanto a su contenido aunque, como ha quedado de manifiesto, no sean compartidos por la entidad recurrente y el Ministerio Fiscal. En definitiva la sentencia apelada razona perfectamente la conclusión absolutoria y el análisis razonado de la prueba y su conclusión consiguiente es plenamente compartida por este Tribunal Unipersonal, teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, esto es, que es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor. ...»

Especial mención merece -por su similitud con el caso ahora revisado, el resuelto por la Sentencia 179/2012, de 5 de junio, de la Sección 30ª, de nuevo de esta Audiencia Provincial de Madrid .

«... En el caso de autos la actuación del denunciado consistió en colocar un papel con autopegado sobre el billete auténtico, de suerte que no quedaba impresa la marca de tinta del torno. La forma de acceder al transporte público no exige la exhibición del título de transporte a ningún empleado, sino únicamente en pasar el cupón del abono por un dispositivo que comprueba su validez. No consta en los hechos probados que quedara acreditada la voluntad del denunciado de a continuación conseguir el canje del billete por uno nuevo, so pretexto de no funcionar correctamente. Los hechos se descubrieron porque un inspector pidió el título de transporte y advirtió la presencia de la tira de post-it que impedía que el billete quedara impreso cada vez que era utilizado.Caso éste similar al de uso de las instalaciones usando el cupón de otra persona, que ha sido reiteradamente analizado en esta sede, o manipulado de cualquier otro modo.

Como remarca el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 6ª, de 13 septiembre de 2005 , la gran mayoría de las sentencias o autos dictados por la Audiencia Provincial de Madrid consideran que en este tipo de situaciones no estamos ante un delito o falta de estafa. ...».

Invoca, en su apoyo, las Sentencias de esta Audiencia Provincial, de 10 de septiembre de 1998 (Sección1 ª), 208/1999, de 28 de mayo Sección 4 ª), de 16 de febrero de 2004 (Sección 3 ª), 387/2005, de 17 de mayo (Sección 16 ª) y la 87/2011, de 12 de marzo, de la misma Sección 6 ª.

Reconoce, con todo, que no deja de haber «... excepciones a este criterio generalizado, como la Sentencia de la sec. 4ª num. 300/1998, de 16 de octubre, la de la sec. 15 ª, num. 37/2002, de 4 de febrero , o más recientemente por la Sentencia de la sec. 3ª num. 337/2005, de 21 de septiembre . Dicha sentencia estima que sí hay error en el sujeto pasivo, aunque el acceso se produzca a través de un torno, al entender que el destinatario del engaño 'es la entidad titular del aparato correspondiente, que lo instaló para realizar un acto de disposición únicamente en ciertas condiciones y circunstancias, de manera que la persona que se vale de un título de acceso inadecuado, engaña en definitiva a quien no autoriza dicho desplazamiento si no es en los casos previamente delimitados'. Dicha tesis es sumamente discutible por razones de mera tipicidad: el art. 248 exige un engaño dirigido a otro, determinante de un acto de disposición, y es difícil subsumir la conducta descrita en la acción típica, por más que vulgarmente pueda emplearse el término engaño, o estafa, respecto de quien accede al transporte público con el cupón de otra persona. Ya se ha reproducido parcialmente la Sentencia 50/2004, de la sec. 1 ª, que descarta la aplicabilidad a este supuesto del párrafo 2º del art. 248 CP . ...»

En fin, la Sentencia 232/2013, de 2 de agosto, de la Sección 15ª, una vez más de esta Audiencia Provincial de Madrid , explica que «... [sobre] la muy extendida actividad de viajar en los trenes del Metro sin pagar los billetes correspondientes, o haciendo uso de artificios fraudulentos para pasar los controles personales o mecánicos, sin que se detecte el fraude , la Audiencia de Madrid ha venido manteniendo posturas contradictorias, sobre si esto constituye infracción penal. En el caso que nos ocupa, Candida , como declara la sentencia el 28.02.12 estaba en la Estación de Metro de Aluche, a la que accedió utilizando un billete manipulado pues la banda magnétoica estaba codificada para un abono de la tercera edad, que no correspondía a la recurrente. La acción engañosa está en el uso del billete manipulado que se introduce este en la máquina canceladora, y esta no distingue si es adecuada o no para la viajera, que viaja pagando menos de lo que realmente corresponde y la máquina franquea el paso sin el pago del billete o de la tarifa correspondiente, esto es una acción fraudulenta, sin que se vea condicionada por el hecho de que no intervenga directamente ninguna persona, sino que quebrantan los mecanismos de seguridad de una máquina. Y en este sentido se dan los elementos del tipo penal de la falta de estafa, pues se viaja en el Metro sin pagar la tasa correspondiente, que al no tener estos ingresos determina que por la vía de los impuestos se tengan que sufragar los gastos de la puesta en marcha del servicio de trenes metropolitanos ...»

Tras invocar el criterio sostenido por la ya antes citada Sentencia de 6 de noviembre del 2007, de esta Audiencia Provincial, y ocuparse del problema del alcance del perjuicio efectivo causado a la empresa concesionaria, concluye que «...la acción es típica, constituye la falta de estafa, y se ha de rechazar este motivo ...».

Octavo:

La denunciada, hoy apelante, niega que tuviera en su poder el billete supuestamente manipulado para que permitiera el acceso a las instalaciones del Metro, alegando que se trata de una represalia de la denunciante porque había tenido un altercado con ella.

La explicación es escasamente verosímil.Si la acusada llevaba consigo un abono de transporte válido y vigente, hubiera bastado con que lo mostrara para seguir su camino sin incidencia alguna. Y su versión de descargo significaría que la denunciante habría tenido que contar con ese billete manipulado y caer en la cuenta para construir su historia, faltando a la verdad de lo ocurrido, para perjudicar a la recurrente.

Noveno:

Así las cosas, resulta que se imputaría a Candida haber colocado una película plástica removible para conseguir que la máquina controladora picase sobre ella y, tras retirarla, conseguir que le cambiasen el billete por otro, alegando mal funcionamiento del primero.

Obsérvese, por cierto, que el billete incorporado a las actuaciones está prácticamente agotado, por lo que el beneficio del cambio (que nunca sería, por lo mismo, por otro nuevo, sino por un número de billetes sencillos equivalente al resto) sería mínimo, al igual que el perjuicio causado.

Décimo:

Con ello no terminan los problemas.

La acusada fue sorprendida teniendo en su poder el billete manipulado como consecuencia de un control rutinario dentro del Metro.

Su exhibición a la interventora constituiría, pues, un intento de engaño sobre la regularidad de su acceso a las instalaciones, a fin de poder utilizar el servicio.

La capacidad de provocar el error sobre estos extremos ha de valorarse a la vista de las circunstancias concurrentes. Los controles sueles ser rápidos, precisamente para no entorpecer el flujo de los usuarios, por los que, salvo que la manipulación sea muy burda y patente, el personal controlador puede no percatarse de ella. Así las cosas, cabe concluir que el engaño era suficiente para colmar las exigencias del tipo objetivo de la infracción apreciada.

La necesidad de que la maniobra fraudulenta sea interpersonal -por las razones ya expuestas con anterioridad- impide tener en cuenta usos indebidos anteriores sin que hubiera mediado aquella circunstancia, por lo que quedaría únicamente pendiente la posibilidad de apreciar -en aplicación de lo previsto por el artículo 15.2 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo del hecho enjuiciado- una tentativa de estafa en relación con un posible viaje futuro.

Y se llega así a un punto de incertidumbre no resuelta en el juicio, puesto que se desconoce si la viajera -interceptada en la estación de Ópera- se disponía a abandonar el metro o a continuar su viaje en cualquiera de sus líneas. Este extremo no fue objeto de interrogatorio ni a la acusada ni a la testigo principal de cargo, por lo que a falta de prueba suficiente, impide el tratamiento jurídico planteado.

Este flanco de incertidumbre unido a las dudas existentes acerca del alcance del tipo aplicado inclina a optar por un fallo absolutorio.

Undécimo:

La absolución lleva consigo la declaración de oficio de las posibles costas de ambas instancias, con arreglo a lo previsto por el artículo 240.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Candida , contra la Sentencia número 227 del 2015, dictada, con fecha dos de junio del dos mil quince, por el Juzgado de Instrucción número 53 de los de Madrid, en Juicio de Faltas número 393 del 2015, debo revocar y, en consecuencia, revoco, dicha sentencia, absolviendo a la recurrente de la falta de estafa por la que había sido condenada, y declarando de oficio las posibles costas de ambas instancias.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de ella, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, actuando como órgano unipersonal de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada, en el día de su fecha y en audiencia pública, por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.