Sentencia Penal Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1397/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

FALTAS

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0025311

251658240

Apelación Juicio de Faltas 1397/2015

Origen:Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid

Juicio de Faltas 436/2014

Apelante: D. /Dña. Rosa

Letrado D. /Dña. MARIA VICTORIA ROMERO HERRERA

Apelado: D. /Dña. Bárbara y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Letrado D. /Dña. JOSE IGNACIO SAIZ HERRERA

Rollo Apelación nº 1397/15

Juicio de Faltas 436/14

Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid

SENTENCIA nº 42/2016

En Madrid, a 19 de enero de 2016

VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sec. 30ª esta Audiencia D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el rollo de apelación nº 1397/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, en el Juicio de Faltas nº 436/2014, en fecha 26 de junio de 2015 , de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por falta de INJURIAS, siendo parte apelante Dª Rosa , y partes apeladas Dª Bárbara y EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instrucción indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Resulta probado y así se declara que se interpuso denuncia por Rosa , por hechos consistentes en que Bárbara , para quien había estado trabajando como vendedora en una tienda de ropa en Madrid, publicó un mensaje con el siguiente contenido: 'Quiero que sepáis que a Rosa la he despedido por un asunto muy grave, solo puedo decirlos que se ha llevado mucha ropa de mi tienda sin mi autorización ni conocimiento para venderla por su cuenta. El tema está en manos de mi abogado J.I. Saiz Herrera que se está ocupando de este asunto lamentable. Os advierto como posibles compradoras. Bárbara .'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha sentencia literalmente establece:

'Que debo absolver y absuelvo a Bárbara a D. Armando del a falta por la que ha sido acusado, declarando las costas procedimiento de oficio.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por doña Rosa , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la nulidad de las actuaciones desde que se dictó el auto de 27 de octubre de 2014 y, subsidiariamente, que se dicte nueva sentencia condenado a la denunciada como autora de una falta del art. 620.2 con la obligación de abonar a ésta la suma de 20.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando el recurso Bárbara y el Ministerio Fiscal. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, designándose magistrado para la resolución del recurso mediante diligencia de 17 de septiembre de 2015, quedando los autos vistos para Sentencia sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria.

ÚNICO-.Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso solicita la nulidad de pleno derecho del auto de 27 de noviembre de 2014 de la secc. 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid por infracción del art. 24 CE , debiendo retrotraerse el procedimiento a aquel momento para que resuelva motivadamente la Audiencia Provincial sobre los motivos de fondo del recurso de reforma y apelación contra el auto declaratorio de falta de los hechos objeto de la denuncia (posteriormente querella).

El iter procesal seguido en las presentes actuaciones es suficientemente conocido y se relata en el recurso de apelación. En resumen, el juzgado de instrucción declaró falta los hechos objeto de la denuncia, previa subsanación de la falta de presentación de querella y acta de conciliación. Recurrida en reforma y apelación dicha resolución, por auto de 27 de octubre de 2014, la Sec. 7ª desestimó el recurso contra dicho auto reconociendo que los hechos podían ser constitutivos de un delito de calumnia, pero que no constaba la presentación de querella, por lo que la única resolución posible era la declaración de falta del art. 620.2 del Código Penal .

Ante dicha resolución, la apelante solicitó ante la Sección 7ª la declaración de nulidad de actuaciones con amparo en el art. 240 LOPJ , toda vez que sí se había presentado querella en el plazo señalado por el órgano judicial. No obstante, tras un trámite previo, por auto de 3 de febrero de 2015 se desestimó la nulidad de actuaciones toda vez que en el testimonio de particulares no se señaló la querella sino la denuncia (haciendo expresa mención a que se trataba de una querella) por lo que la sala resolvió con arreglo a la documentación propuesta por las partes.

Ahora se reitera la petición de nulidad ampliando los argumentos, en el sentido de que como el auto apelado en su día no había fundado la transformación a falta en la ausencia de requisitos formales, no era preciso designar la querella, y por tanto debe declararse la nulidad del auto de 27 de octubre de 2014, con retroacción de las actuaciones.

Tal pretensión no puede tener acogida. En primer lugar, al inicio del juicio no se planteó la nulidad de actuaciones para que fuera resuelta por el órgano a quo, lo que hace que la petición que se formula sea extemporánea, si es que era posible que el juzgado de instrucción decretase en sentencia la nulidad de un auto dictado por una sección de la Audiencia Provincial.

En segundo lugar, como se desprende del tenor del art. 241.1 LOPJ , la nulidad de actuaciones ha de pretenderse ante el mismo órgano que dictó la resolución firme que determinó la vulneración de normas procesales y produjo indefensión. Así se hizo y la Sección 7ª rechazó la pretensión de nulidad, por lo que dicho auto devino firme, ya que contra el mismo no cabe recurso alguno ( art. 241.2, último párrafo, LOPJ ). Debió en su caso la parte agotar los argumentos en el incidente de nulidad, sin que sea posible que ahora se plantee de nuevo y con mayor riqueza argumental, la tesis de la nulidad del auto de 4 de abril de 2014. Y en cualquier caso, de reiterarse la nulidad, habría de intentarse ante la misma sección 7 ª, ya que en este recurso se actúa por otra sección actuando el ponente como órgano unipersonal, y en el marco de un juicio de faltas.

Por consiguiente, se desestima el primer motivo de apelación.

SEGUNDO.-El motivo subsidiario de apelación consiste en interesar la revocación de la sentencia de instancia y la condena de la denunciada por la falta que fue objeto de acusación, y a la responsabilidad civil solicitada por la apelante.

La sentencia se ha dictado ponderando el contenido de las declaraciones de las partes implicadas, la finalidad pretendida por la apelada (que reconoció el contenido del mensaje) y demás circunstancias concurrentes en el caso, y concluyendo con un pronunciamiento absolutorio.

El fundamento jurídico primero contiene una relativamente extensa reflexión sobre la necesidad de que concurra un dolo específico o elemento subjetivo del injusto y, por otra parte, la necesidad de conjugar la posible lesión al derecho al honor con el derecho a la libertad de expresión e información. Añade además una introducción sobre la necesidad de que exista una prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.

Tras reproducir la declaración de la denunciada en el sentido de que no era su intención 'difamar a la denunciante, sino que no se vendiera la ropa', concluye que 'De las manifestaciones de ambas partes se desprende que los hechos obedecen a la problemática surgida con la finalización de la relación laboral entre denunciante y denunciada, debiendo dilucidarse en la vía correspondiente, y no en la vía penal, teniendo en cuenta el principio de intervención mínima que rige el Derecho Penal. Por ello, no habiéndose practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia procede dictar sentencia de conformidad con los postulados del principio constitucional de presunción de inocencia, decretando la libre absolución de la denunciada.'

No queda claro cuál es el específico motivo por el cual se absuelve, ya que el párrafo reproducido y los párrafos genéricos sobre la infracción criminal contienen argumentos heterogéneos (elemento subjetivo del injusto, derecho a la libertad de expresión e información, principio de intervención mínima, falta de prueba de cargo que solo puede ir referida a los elementos objetivos y subjetivos del tipo). En cualquier caso, los hechos probados contienen una descripción aséptica de lo sucedido, sin valoración alguna sobre la concurrencia del elemento subjetivo, que tampoco se incorpora en los fundamentos de derecho. Es por entender patente dicho elemento subjetivo (animus iniurandi) que la apelante dedica su alegación subsidiaria a razonar sobre el particular y reiterar su petición de condena.

El elemento subjetivo, fuera de los casos de reconocimiento de los hechos, ha de inferirse de los actos externos de la denunciada. Ese juicio de inferencia está ausente en la sentencia apelada: simplemente se hace referencia a la falta de prueba de cargo, lo que como solo puede ir referido a los elementos del tipo, y aquí no se duda del elemento objetivo, indica que la juzgadora ha creído que no existía animus iniurandi y por ese motivo remite a las partes a la 'vía correspondiente'.

TERCERO.-El debate, tal como ha sido definido, debe ajustarse a la doctrina constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2.002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010, de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril . La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), la cuestión ha de analizarse a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de recursos contra sentencias absolutorias, que tal resolución resume de la siguiente manera: 'El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

'A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

'Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , ha recordado 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).'

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la inmediación no se salva con los medios de videograbación, ya que no se satisfacen todas las exigencias derivadas de aquella (apreciación directa de la prueba, detalles inapreciables en la videograbación, posibilidad de intervenir directamente, etc., Sentencia de 18 de mayo de 2009, Sala Primera , recurso de amparo 8457-2006)

En relación al juicio de inferencia sobre la inexistencia del dolo, el Tribunal también afirma ( STC 88/2013 ) que 'Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

'A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hechoque afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólosi el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).'

CUARTO.-Es evidente que el Tribunal Constitucional deja abierta la puerta a una interpretación del art. 790 LECrim ., constitucionalmente admisible, que permita la reiteración de las pruebas personales en segunda instancia más allá de los supuestos legalmente previstos en el art. 790.3 de la LECrim ., algo que aquí no se ha solicitado. También estima que en ese marco es posible satisfacer la audiencia al acusado precisa para controlar un juicio de inferencia que no se derive de pruebas personales. Sin embargo, hemos rechazado repetidamente esa posibilidad en esta sección de la Audiencia Provincial, de acuerdo con la interpretación literal y sistemática que entendemos se deriva de dicho precepto y de la naturaleza del recurso de apelación, tanto para la repetición de pruebas como para la propia audiencia del acusado, que no dejaría de ser una nueva declaración añadida a la prestada en primera instancia. Interpretación que ha de reiterarse al resolverse un recurso actuando como órgano unipersonal.

Efectivamente, el art. 790.3 limita los medios de prueba en los términos expresados, siempre que haya mediado protesta de la parte. Aunque las sentencias del Tribunal Constitucional hablan de que no sería una interpretación contraria a la Constitución aquélla que permitiera la repetición de la prueba personal, lo cierto es que legalmente esta posibilidad está vedada, y el acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. Además esta posibilidad entraña graves inconvenientes, pues no existe garantía alguna de que las pruebas reproducidas en segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco que el medio de grabación hace que el Tribunal haya podido examinar ya el contenido esencial de las declaraciones de los testigos y partes, que habrían de reproducirse de nuevo para permitir la inmediación.

Esta interpretación, que es mayoritaria entre las salas de apelación, ha sido también la sostenida por el Tribunal Supremo en las ocasiones en que ha tenido oportunidad de pronunciarse. Puede citarse al respecto la sentencia de 19 de julio de 2012, nº 670/2012 (recurso 2119/2011, ponente D. Alberto Jorge Barreiro).

Afirma dicha sentencia que 'no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' (El subrayado es nuestro)

Continúa diciendo dicha sentencia que ' Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).' (El subrayado es nuestro).

Y apunta a los graves inconvenientes de la celebración de una segunda vista oral, pues 'de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

Rechaza el recurso la interpretación postulada por el Tribunal Constitucional en la medida en que distorsionaría el sistema de apelación penal, acercándolo a la apelación plena, 'a pesar de su escasa aplicación en el ámbito europeo debido a su escasa practicidad y a sus graves inconvenientes.'. Pues,

'En efecto, habría que celebrar una nueva audiencia pública en la segunda instancia, a la que tendrían que ser citados de nuevo los acusados y testigos, ocasionándoles las correspondientes incomodidades y perjuicios, toda vez que posiblemente sería la tercera vez, si no alguna más, que acudirían ante un órgano judicial a exponer los hechos o a debatir sobre una pericia. Ello supondría para el ciudadano una carga y un coste que en ningún caso comprendería.

'La repetición de la vista oral con la intervención de todas las partes y la práctica de nuevo de las mismas pruebas personales, con la posibilidad de otras a mayores, no garantizaría un resultado más justo del proceso ni una respuesta más certera a las cuestiones que se suscitan en toda causa penal. Más bien sucedería seguramente lo contrario, pues el alejamiento de los hechos en el tiempo repercutiría en la veracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevas declaraciones y dictámenes. Sin descartar los posibles prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado y que seguramente conocerán el resultado del juicio celebrado en la instancia. A lo que habría de sumarse el riesgo de la alteración de la prueba a través de sugerencias, conminaciones o amenazas con el fin de que se modificaran los testimonios que resultaron incriminatorios o exculpatorios en la vista oral anterior.'

La Junta de Magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial, para unificación de criterios (de 25 de abril de 2013) ha adoptado como criterio unificado el de que no cabe la celebración de vista en segunda instancia para la repetición de pruebas ya realizadas, y por tanto fuera de los supuestos del art. 790.3 de la LECrim ., y tampoco la citación del acusado para audiencia y, en su caso, revocación de una previa sentencia absolutoria.

La imposibilidad de modificar el sustrato fáctico de la sentencia hace inviable el recurso de apelación, pues la sentencia se limita a reproducir el mensaje supuestamente injurioso, sin ninguna otra consideración, y en los hechos probados se refiere a la necesidad de concurrencia del elemento subjetivo, a la manifestación de la denunciante de que no pretendía difamar, y a la falta de prueba de cargo para un pronunciamiento de condena. Por tanto la revocación de la condena requeriría la modificación de los hechos probados o, al menos, realizar un juicio de inferencia a partir de ellos y dictar una condena sin audiencia de la denunciada, una vez que hemos rechazado la posibilidad de injertar el trámite de audiencia en el recurso de apelación.

Procede, por todo lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación.

QUINTO-.Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por Rosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, de fecha 25 de junio de 2015 , dictada en Juicio de Faltas nº 436/2014; y en consecuencia CONFIRMO dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.