Sentencia Penal Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 18/2016 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN NOVENA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA

Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193

NIG: 2906943P20151002602

Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 18/2016

Ejecutoria:

Asunto: 900123/2016

Negociado: JM

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 394/2015

Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE MALAGA

Contra: Mateo

Procurador: MONICA CALVELLIDO SANCHEZ

Abogado: ROSARIO GOMEZ BRAVO

ROLLO DE APELACION DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 18/16

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MALAGA. PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 394/15

DIMANANTE DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS 3.354/15 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MARBELLA

SENTENCIA Nº 42/16

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Enrique Peralta Prieto.

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Cristina Jariod Alonso.

Ilma. Sra. Doña María Teresa Guerrero Mata

En Málaga a uno de Febrero de 2.016

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Málaga, los autos seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga por un presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Mateo titular del NIE NUM000 , nacido el NUM001 .75 en Quito (Ecuador), hijo de Serafin y Fidela , en prisión provisional por esta causa desde el 29.07.15, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Sra. Calvellido Sánchez y defendido por la letrada Sra. Gómez Bravo.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga se dictó en fecha 01.12.14 sentencia en la que se declara probado que: " PRIMERO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que, sobre las 20,10 horas del día 30 de julio de 2014, el acusado Carlos Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue sorprendido por agentes de la Policía Local cuando tras contactar con Jesús Luis , y tras hacerle indicaciones para que acudiera a la parte trasera del mercado de Salamanca le hizo entrega de dos trozos de sustancia, que debidamente analizada resultó ser hachís de un peso de 19,02 gramos recibiendo a cambio 60 euros, siendo observada dicha transacción por los agentes de la Policía Local que vigilaban la zona interceptando al comprador ocupándole dos trozos de igual sustancia, procediendo seguidamente a la detención del acusado, interviniéndole otras dos porciones de hachís con el mismo peso y 451 euros en billetes fraccionados producto de las ventas. La droga intervenida al acusado debidamente analizada resultó ser hachís con un peso de 19,2 gramos netos con un TCH de 25,05 % con un valor en el mercado de 105,60 euros. La droga intervenida al comprador debidamente resultó ser hachís con un peso de 19,2 gramos netos con un TCH de 25,43 % con un valor en el mercado de 105,60 euros".

Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo: " Que debo CONDENAR Y CONDENOa Carlos Francisco , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓNy accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA ,Y MULTA DEL DOBLE DEL VALOR DE LA DROGA INCAUTADA de 211,2 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de 1 DIA DE PRISIÓNen caso de impago, debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento. Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida".

SEGUNDO .- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos Francisco , del que se dio el oportuno traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto, .

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamenta la defensa su pretensión revocatoria en la indebida inaplicación de la atenuante de confesión del hecho, del artículo 21.4 y 7 del Código Penal y en la indebida inaplicación de la atenuante simple o analógica de drogadicción de los artículos 20.2 , 21.2 y 7 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la resolución judicial recurrida.

SEGUNDO .- Por un lado, la atenuante de confesión, prevista en el art. 21.4 CP y cuya aplicación la defensa pretende, encuentra su fundamento en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito y no en el factor subjetivo de pesar y contrición ( SSTS núm. 6/2010, de 27 de enero , núm. 1238/2009, de 11 de diciembre , núm. 25/2008, de 29 de enero , núm. 544/2007, de 21 de junio , núm. 1071/2006, de 8 de noviembre , con cita de las de 2 de abril de 2003 , 7 de junio de 2002 , 19 de octubre y 15 de marzo de 2000 y 3 de octubre de 1998 , entre otras).

La Sentencia del Tribunal Supremo 25 de enero 2000 establece los requisitos integrantes de la atenuante de confesión que son los siguientes:

1) un acto de confesión de la infracción por parte del culpable ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla;

2) que ha de ser veraz en lo sustancial y ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso (pues sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS 22 de enero de 1997 y 31 de enero de 2001 );

3) que ha de hacerse antes de conocer el confesante que el procedimiento judicial se dirigía contra él (requisito cronológico), habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 23 de noviembre y 19 de octubre de 2005 , 31 de enero de 2001 , 13 de julio de 1998 , 27 de septiembre de 1996 y 31 de enero de 1995 , entre otras).

No obstante, aún en los casos en que no concurre este último requisito, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha admitido como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20 de octubre de 1997 , 30 de noviembre de 1996 y 17 de septiembre de 1999 ), es decir, se admite la aplicación de la atenuante por analogía en aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. Pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS 14 de mayo de 2001 y 24 de julio de 2002 , entre otras), exigiéndose igualmente que la confesión sea veraz ( SSTS núm. 136/2001 de 31 de enero y núm. 51/1997, de 22 de enero ), sin que pueda apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, siendo necesario que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS núm. 888/2006, de 20 de septiembre ).

Por tanto, atendido lo expuesto y en lo que al concreto supuesto de autos se refiere, claramente se advierte que se incumple el requisito cronológico y el requisito de la veracidad, lo que excluiría la aplicación del art. 21.4 CP , pues el acusado confiesa tarde y a medias.

Efectivamente, el acusado comparece en dependencias policiales el día 28.07.15, acompañado de su letrado particular, diciendo que tenía conocimiento de que la Policía había entrado en su trastero, de lo que dedujo la existencia de una investigación policial en marcha. Efectivamente, sabía el acusado que en fecha 23.07.15 la UDYCO-Costa del Sol había practicado diligencia de entrada y registro en el trastero nº NUM002 del EDIFICIO000 de la URBANIZACIÓN000 en Benahavís (Estepona), trastero que él había alquilado semanas antes a su propietario, Feliciano , con el único objetivo de guardar los sacos de marihuana intervenidos. Por tanto, no concurre el requisito cronológico antes expuesto ya que cuando el acusado comparece en dependencias policiales ya sabía que el procedimiento judicial se dirigía contra él pues, según relata, había sido informado por los vecinos de que la policía había entrado en el trastero.

Pero es que tampoco fue una confesión completa pues solo manifestó haber sido contratado por terceras personas para guardar los sacos de marihuana; sin embargo, de ser verdad dicha versión de los hechos, pudo y debió haber identificado al resto de intervinientes en la operación ilegal y no lo hizo, por lo que tampoco resultaría posible su aplicación vía analógica ex art. 21.6 CP , ya que dicho sujeto no ha aportado a la investigación datos 'especialmente significativos' para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

TERCERO .- Por otro lado, en cuanto a la inaplicación de la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción prevista en el art. 21.7 CP (en la redacción actualmente vigente) en relación con los arts. 21.2 y 20.2 del mismo texto legal , el Tribunal Supremo, en sentencia núm. 817/2006, de 26 de julio , sintetiza la doctrina jurisprudencial en la materia exponiendo que " Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS 282/2004 de 1.3 , 1217/2003 de 29.9 , 1149/2002 de 20.6 , 1014/2000de 2.6 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º', y a tal efecto, expone la mencionada sentencia que '...la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. En cambio, 'La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas'. Por su parte, 'La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquella ( SSTS 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea «grave» y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 23.6.2004 )'. Por último, 'cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

En este sentido ha de recordarse la doctrina jurisprudencial consolidada según la cual la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probar los presupuestos fácticos en que funda su existencia y extensión ( SSTS de 25 de abril y 11 de octubre de 2001 , entre otras).

De este modo, aunque la prueba pericial médico forense que obra en autos, consistente en la exploración y realización del Protocolo de Toxicomanía, concluye afirmando, entre otros extremos, que tras el análisis por EMIT de la muestra de orina se desprenden resultados positivos al consumo de cocaína y negativos al resto de sustancias tóxicas, ha de tenerse en cuenta que dicha prueba fue realizada en fecha 16.12.15, esto es, casi cinco meses después de la ejecución de los hechos enjuiciados, por lo que en modo alguno queda acreditado que, a la fecha de los hechos, sus capacidades intelecto-volitivas estuvieran afectadas por el consumo de drogas, tal y como la defensa pretende.

En el mismo sentido debe interpretarse el informe del psicólogo clínico aportado por la defensa y obrante a los folios 148 y 149 de las actuaciones, ya que no se acredita que, a la fecha de los hechos, Julio de 2.015, sus capacidades intelecto-volitivas se encontraban alteradas por el consumo de drogas.

Antes al contrario, de la prueba pericial médico forense antes expuesta se infiere que el reconocido no presentaba en su reconocimiento y exploración alteraciones de sus capacidades mentales, cognoscitivas, intelectivas y volitivas, que le impidiesen comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión y que tampoco presentaba cuadro de dependencia o abstinencia a sustancias tóxicas.

El motivo de impugnación debe ser, en consecuencia, desestimado.

En consecuencia, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la bien fundamentada resolución judicial recurrida.

TERCERO .- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Calvedllido Sánchez, en nombre y representación de Mateo , contra la sentencia de fecha 21.12.15 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga , debemos confirmar y confirmamos la misma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.