Sentencia Penal Nº 42/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 1008/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00042/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

-

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538 Fax: 967596588

Equipo/usuario: 01

Modelo:SE0200

N.I.G.:02003 48 2 2015 0103986

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001008 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000107 /2016

RECURRENTE: Jacobo

Procurador/a: MARIA ANGELA MORENO LOPEZ

Abogado/a:

RECURRIDO/A: Penélope

Procurador/a: ANTONIA MARIA CUESTA HERRAEZ

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 42/17

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

En ALBACETE, a dos de Febrero de dos mil diecisiete.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 107/16 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre Albacete, siendo apelante en esta instancia Jacobo,representado por el/a Procurador/a D/ª. Mª ANGELA MORENO LÓPEZ, y defendido por el/a Letrado/a D/ª Mª TERESA GARCÍA ALFARO; siendo parte apelada Penélope, representada por la Procurador/a D./ª ANTONIA Mª CUESTA HERRAEZ, y defendida por el/a Letrado/a D/ª. BEATRIZ ORTEGA PUENTE; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/ª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO:'Que debo condenar y CONDENO a Jacobo como autor de un delito CONTINUADO de AMENAZAS del artículo 171.4 y 5.2º y 74 del Código Penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante TRES AÑOS (con pérdida de vigencia del permiso de conformidad con el artículo 47.3), y la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a Penélope, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro lugar que frecuente, en un radio inferior a 500 metros, por tiempo de DOS AÑOS Y SEIS MESES, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICAR con ella por cualquier medio y por el mismo período de tiempo, siendo condenado igualmente al pago de las costas del proceso por delito, incluidas las de la acusación particular.

Se le CONDENA como autor responsable de una FALTA CONTINUADA DE INJURIAS del artículo 620.2 último párrafo y 74 del Código Penal, a la pena de OCHO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE en domicilio diferente y alejado del de la víctima, así como en virtud del artículo 57.3, la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a Penélope, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro lugar que frecuente, en un radio inferior a 500 metros, por tiempo de SEIS MESES, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICAR con ella por cualquier medio y por el mismo período de tiempo, siendo condenado igualmente al pago de las costas del proceso por delito, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Por la representación procesal del imputado se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia.

Del recurso se dio traslado al Mº Fiscal y a la acusación particular, impugnándolo.

TERCERO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 2 de Febrero de 2017.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada y que son los siguientes:

ÚNICO.-Se considera probado y así se declara que el acusado Jacobo, mayor de edad y sin antecedentes penales, envió desde el número de teléfono móvil NUM000 y a través del whatsapp, al teléfono propiedad de su ex esposa Penélope, número NUM001, diversos mensajes entre el 24 de junio de 2015 y el 19 de septiembre de 2015, en los que con ánimo de amedrentarla y menospreciarla le decía textualmente 'D ESTA SEMANA NO PASAS', 'T LO JURO', 'XK ESTA M LA VAS A PAGAR', (24 de junio de 2015 a las 11:17h) 'PUTA', 'VAS A VER LO K VOY A HACER', (24 de junio de 2015 a las 11:19 h) ' Penélope M CONTESTA O TENGO K IR A BUSCARLA', (1 de julio de 2015 a las 09:31h) 'K TRISTEZA DE LO K M ACABO D ENTERAR DEJA D D ESTAR CON Elvira X IRSE A FOLLAR', (1 de julio de 2015 a las 02:29 h) 'K MENTIROSA', (1 de julio de 2015 a las 02:32 h) 'YA STOY HASTA LOS HUEVOS', (14 de julio de 2015 a las 01:59 h) 'K PASA K M VA A TOCARHACER ALGO O K', (14 de julio de 2015 a las 02:00 h) 'K PIENSA K XK FUISTE A LA POLICIA ESTOY CAGAO D MIEDO', (14 de julio de 2015 a las 02:29 h) 'PUTADA D MIERDA' (1 de julio de 2015 a las 03:11 h) 'PUTAAAAAAA' (16 de julio de 2015 a las 11:59 h).

Asimismo, sobre las 23 horas del día 26 de junio de 2015, el acusado Jacobo, con motivo de reintegrar a su hija menor al domicilio materno, se dirigió al mismo, sito en la CALLE000 NUM002 de Albacete, reuniéndose con su exesposa en el portal donde comenzó una discusión en el curso de la cual, con ánimo de amedrentar a su exesposa, le dijo que 'si no estaba con él no iba a estar con nadie', 'tu me las vas a pagar', preguntándoleentonces Penélope que si es que le iba a pegar o si la iba a matar, contestando el acusado 'pues es que no mereces menos'. En ese momento ya no estaba la niña presente.

Del mismo modo, el acusado, en hora no determinada del día 1 de julio de 2015, telefoneó a Penélope en varias ocasiones y cuando finalmente consiguió que ella cogiera el teléfono le dijo que 'si no estaba con la niña era porque estaba follando con otra persona', que 'por qué era tan mala, que era una hija de puta, una perra, una puta y una escoria', y guiado por el referido ánimo de amedrentar la dijo que 'de esa semana no pasaba', 'que estaban pensando en desquitarse'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la anterior sentencia esgrimiendo, en síntesis, los siguientes argumentos:

- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y errónea valoración de la prueba, por cuanto reconociendo que mando los mensajes, niega que tuviera intención alguna de amenazarla o intimidarla.

- La juez infiere esa intención de meras conjeturas o indicios que admiten más de una deducción y sin que sean todos ellos incriminatorios.

- En el plenario se practicó prueba suficiente para contextualizar dichas expresiones, en tanto que el motivo de las desavenencias era el régimen de visitas con la hija, la denunciante no deseaba seguir con el régimen de visitas que de mutuo acuerdo pactaron, de hecho , ha interpuesto demanda contra el padre en este sentido. Acudió a interponer las denuncias siete días y cinco días después de ocurrir unos y otros hechos , respectivamente.

- De todo ello infiere que es cuestionable que tuviera temor, y si la existencia de otras motivaciones más allá de solicitar el amparo legal por los insultos y vejaciones.

- Como segundo motivo alega infracción del principio de tipicidad al haberse aplicado de forma indebida el artículo 171.4 del C.P. por no ser constitutivo de delito la actividad desplegada por él .

En tal sentido afirma que los hechos son constitutivos de injurias y vejaciones pero no de amenazas ya que las expresiones vertidas no contienen el anuncio de un mal concreto , futuro o inminente. Se trata de frases hechas, expresiones genéricas en las que no se indica cual es el mal concreto que podría causarse y no se infiere si ese mal indeterminado sería posible o dependería de la voluntad del acusado. El elemento esencial del tipo es anunciar un mal concreto, determinado y futuro. Y en este caso ni concurren los elementos objetivos ni subjetivos del tipo, por lo que procede condena por dicho delito.

SEGUNDO.- Al haberse esgrimido error en la valoración de la prueba, con carácter previo, debemos hacer una breve referencia sobre la misma, su valoración e íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas ( inmediación ) y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando se lleguen a conclusiones distintas tras el análisis de la misma.

TERCERO.- No se discute por el recurrente las expresiones vertidas, sino si las mismas son subsumible en el tipo penal de amenazas , esto es, el elemento objetivo del tipo, así como el elemento subjetivo o intención , por lo que debemos examinar cuales son los requisitos de dicha infracción penal.

En tal sentido procede recordar la Jurisprudencia sobre los elementos que configuran el tipo penal del delito de amenazas, para apreciar si resultan acreditados en el presente supuesto.

Así, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 (Pte. Ramos Gancedo ) indica:

1) El núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que constituye alguno de los delitos previstos en el catálogo legal, con cuya ejecución puede amenazarse a terceros. El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

2) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

3) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

4) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

Sobre esas exigencias también recordar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011 (Pte. Marchena Gómez ): El delito de amenazas se integra por los siguientes elementos:

a) una conducta del agente constituida por expresiones o acto idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible,

b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes;

y c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva (cfr. por todas, SSTS 264/2009, 12 de marzo , 259/2006, 6 de marzo , 557/2007, 21 de junio y 268/99, 26 de febrero ).

Y también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre ): El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( SSTS. 593/2003 de 16.4 , 1253/2005 de 26.10 , 636/2006 de 14.6 ).

Son, por tanto, sus caracteres generales:

1) El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

2) Es un delito de simple actividad de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de un mal que ha de ser serio, real y perseverante, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y que éstas mismas circunstancias: subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente, como para merecer una contundente repulsa social que fundamente razonablemente el juicio de antijuricidad de la acción y su calificación como delictiva ( SSTS. 596/2006 de 6.3 , 557/2007 de 21.6 ).

4) El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado ( STS. 268/99 de 26.2).

5) Este delito es inminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza ( STS. 938/2004 de 12.7 ).

6) El dolo especifico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin o animo intimidatorio evidente contra la víctima ( ATS. 1880/2003 de 14.11 ).

CUARTO.- Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, es evidente que para la valoración de la amenaza debe atenderse al contexto en que se produce la acción o expresión enjuiciada, ponderando circunstancias tales como el comportamiento de la víctima o la reacción en ella provocada, el modo y forma de transmitirse el mensaje intimidatorio o amenazador para que se perciba con nitidez por la víctima, la insistencia y reiteración del comportamiento amenazador, los condicionantes anteriores y posteriores a la concreta amenaza, etc..

Esto es, no sólo debe tenerse en cuenta la expresión vertida que de forma objetiva debe anunciar un mal determinado , futuro o inminente y real, sino el contexto en el que se emite , de tal manera que si bien una frase puede ser interpretada como el anuncio de un mal o en otro sentido , será el contexto y la forma en la que se emite , la que nos de la pauta para interpretarla.

Pues bien, las expresiones vertidas, en el caso que nos ocupa, 'de esta semana no pasas, te lo juro, que esta me la vas a pagar, vas a ver lo que voy a hacer, ya estoy hasta los huevos, me va a tocar hacer algo'.... ' si no estaba con él , no estaba con nadie, tú me las vas a pagar' y al preguntarle la denunciante que si le iba a pegar o a matar, contesta ' pues es que no mereces menos'. ' de esta semana no pasa , que estaba pensando en desquitarse', si bien pueden dar lugar a varias interpretaciones, lo cierto es que acudiendo al contexto , las circunstancias y su propia reiteración , sólo cabe entender que con las mismas se está anunciando un mal, matarla , ' de esta semana no pasas' .

En efecto, el contexto en el que se emiten , un clima de desavenencias importantes por el régimen de visitas de la hija, a diferencia de lo que entiende la recurrente, es revelador , de que no las decía para hacerle una gracia o en tono amistoso, sino todo lo contrario, es más , la propia denunciante afirma en el acto del jucio que en una de esas ocasiones en la que ella le dijo que iba a llamar a la policía , él le contestó que mientras le llamaba él podía hacer con ella lo que quisiera, palabras que dice la denunciante que le inquietaron.

También afirma ésta, que con todos estos hechos le tenía miedo, que él no aceptaba la ruptura. Es decir, las expresiones vertidas llegaron a causar miedo en la víctima, sin que ella interpretara que su finalidad era otra a la de amenazarle. A lo que no es óbice que tardara siete o cinco días en interponer la denuncia, pues es precisamente ese miedo lo que lleva a las víctimas de violencia de género a no denunciar.

El denunciado no ha sido capaz de explicar en juicio, pese a las preguntas que se le formularon en tal sentido, que motivación tuvo al proferir esas expresiones. Es más , dice que quería desahogarse o no sabe, que estaba muy enfadado, por lo que es fácil adivinar que la intención con las mismas no era buena o amigable.

Por consiguiente, todo ello conlleva a concluir que esas expresiones anunciaban causarle un mal, el decirle de esta semana no pasas , si no estás conmigo no estás con nadie , me las vas a pagar, sí constituyen el anuncio de un mal concreto, matarla, inminente o futuro , posible y dependiente de la voluntad del acusado.

En resumen, la jurisprudencia ha ido pergeñando un cuerpo interpretación de cuando se considera anuncio de un mal, y para ello ,no sólo son determinantes las expresiones vertidas, que objetivamente deben anunciarlo, sino que , cuando las mismas pueden anunciar un mal pero admite otra posibilidad, hay que acudir al contexto y circunstancias, no en vano viene repitiendo que es un delito circunstancial, para averiguar si realmente se trata del anuncio de un mal o no. Así , en la sentencia mencionada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre ), se analizaba el supuesto de una condena por el artículo 169.2 del Código Penal, donde se argumentaba por el recurrente que de los hechos probados no se deducía que la frase ' ahora vuelvo te vas a acordar ', por sí misma, implicase una amenaza íntimamente vinculada a un mal que constituyese delito de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimid el honor, el patrimonio y el orden socio-económico, ante lo cual se responde así por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: 'En el caso enjuiciado, el dolo del tipo de amenazas resulta del propio tenor de la frase utilizada, de la forma y ocasión en que es proferida y la conducta posterior del recurrente.

En efecto la expresión 'ahora vuelvo te vas a acordar' no puede interpretarse de forma aislada sino en el contexto en que se vierte, en el curso de una violenta discusión, como el anuncio de un mal que se concreta con el regreso del recurrente portando un revolver, arma que no se limita a la mera exhibición sino que es utilizada efectuando tres disparos que, al no alcanzar a la víctima, llevan a la Sala a dudar sobre la intencionalidad del acusado de acabar con su vida, pero entender que esos disparos no produjeron el natural temor y desasosiego, choca con las más elementales reglas de la lógica, sentido común y experiencia.'

Pues bien, como decimos, en el caso ahora sometido a análisis, el relato fáctico de la sentencia de instancia expone un contexto de intranquilidad y de temor en el que el acusado colocó a la denunciante, y en ese contexto le espetó las frases transcritas, siendo evidente que en las mismas le anunciaba un mal, matarla y que su intención no era otra que quebrantar su tranquilidad creándole una situación de mal estar y desasosiego. Por tanto , estos hechos tienen pleno encaje en el delito de amenazas leves , que no graves, por el que se le condena.

QUINTO.- En atención a lo expuesto el recurso debe ser desestimado , con imposición de costas al apelante condenado en la instancia , en virtud del Acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 25 de Mayo de 2010.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por Jacobo, representado por la Procuradora Dª. Mª ANGELA MORENO LÓPEZ, contra la Sentencia de fecha 22 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, que en consecuencia: CONFIRMAMOS, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.