Sentencia Penal Nº 42/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 38/2017 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00042/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924312470
Equipo/usuario: 004
Modelo: 213100
N.I.G.: 06088 41 2 2014 0006895
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000038 /2017
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Zulima , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL GARCIA GARCIA,
Abogado/a: D/Dª NATALIA GERMAN MORENO,
Recurrido: Conrado
Procurador/a: D/Dª LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO
Abogado/a: D/Dª Mª CARMEN RODRIGUEZ QUIROS
SENTENCIA Núm. 42/2017
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Penal núm. 38/2017
Procedimiento Abreviado núm. 204/2016

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida
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En la ciudad de Mérida a ocho de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados
arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado número
204/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida, a los que ha correspondido el Rollo
de Apelación número 38/2017, seguida contra el acusado Conrado , representado por el procurador Don
Luis Miguel Álvarez Cuadrado y defendido por la letrada Doña Mª. Carmen Rodríguez Quirós, por un delito
de apropiación indebida y falsificación de documento privado, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL,
y como Acusación Particular Zulima , representada por la procuradora Doña Ana Isabel García García y
defendida por la letrada Doña Natalia Germán Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida se dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2016 , que contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Conrado de los delitos por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal de Zulima , dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por un plazo de diez días, para que pudieran presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal y Conrado , que lo impugnaron.

Llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 38/2017 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno y se pasaron los autos a la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: Probado y así se declara que sobre el mes de julio de 2011 aproximadamente, Zulima encomendó la tramitación relativa a la gestión, liquidación y pago de los impuestos relacionados con el traspaso a su nombre de la expendeduría de tabacos sita en la calle Antonio Maura de Montijo a la asesoría ASEDEM (Asesoría de Empresas SL), con domicilio social en Plaza del campo de la Iglesia nº 19 de la misma localidad, a cuyo efecto entregó como provisión de fondos la cantidad de 1.500 euros, gestión que correspondió llevar y de la que se encargó el acusado, Conrado -mayor de edad y sin antecedentes penales-, socio de la citada entidad, el cual hizo dejación de sus obligaciones profesionales, retrasándose en la ejecución de las mismas, así como en la devolución del dinero entregado por Zulima una vez que conoció que el traspaso de la expendeduría de tabacos se encontraba exento de tributación, ofreciendo en justificación de tales demoras excusas y pretextos tales como que la Junta de Extremadura había extraviado la documentación, o la cesión de la gestión a otra gestoría de Badajoz con la que la denunciante no había contratado.

No consta probado que el acusado actuara con el ánimo de incorporar definitivamente a su patrimonio la cantidad de 1.500 euros entregada por la denunciante como provisión de fondos, cantidad que ha sido devuelta íntegramente a ésta por el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada absuelve a Conrado de los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento privado que fueron objeto de acusación en el acto del juicio por parte del Ministerio Fiscal y la acusación particular de la ahora apelante Zulima .

En relación con el delito de apropiación indebida, razona la juzgadora a quo, tras valorar la prueba practicada -declaraciones de acusado, testigos y documental- que no ha quedado acreditado el elemento subjetivo del tipo penal. Dice la sentencia: "... lo que no consta de forma fehaciente, sin ningún género de dudas y descartando cualquier otra posible hipótesis, es que en el acusado concurriera ese específico elemento subjetivo del tipo. De la actividad probatoria practicada se deduce evidentemente una desidia en su cometido profesional, un descuido en la tarea que le había sido encomendada por su cliente, demorándose en la realización de las indagaciones que correspondían para conocer, como le había sido encargado, si el traspaso de la expendeduría de tabacos a nombre de la denunciante estaba o no exento del pago del impuesto correspondiente." Añadiendo que "... las gestiones las argucias que empleó para hacerle creer que le era devuelto el dinero por la Administración o desde la gestoría Lorido de Badajoz, es claro que pretendían ocultar de cara su cliente esas deficiencias en su labor profesional. Ahora bien, que pretendiera incorporar el dinero recibido de manera definitiva a su patrimonio es un hecho que no ha quedado debidamente acreditado y que, obviamente, no puede presumirse en contra del reo " Y sobre el delito de falsedad en documento privado argumenta la sentencia que "... la declaración testifical de la empleada de la Asesoría y hermana del acusado, Regina , excluye toda participación del encausado en la elaboración del documento que se tacha de falso. Manifiesta la testigo que ese documento lo elaboró ella a partir de los datos del expediente, toda vez que se trataba de una gestión que se había llevado desde la Gestoría Lorido de Badajoz, sin que en ello siguiera las instrucciones u órdenes dadas por su hermano. "

SEGUNDO. Dado que se pretende sustituir el pronunciamiento absolutorio por otro de condena, y puesto que el procedimiento se inició antes de la entrada en vigor de la reforma de los arts. 790.2 párrafo último y 792.2 de la LECR , introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre (que impiden que, en apelación, se pretenda sustituir una sentencia absolutoria por otra de condena alegando error en la valoración de la prueba), debemos partir necesariamente de la ya conocida doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre del Pleno de dicho Tribunal en relación con casos como el que nos ocupa. Concluye esta sentencia que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, en tanto tal presunción sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad.

Posteriormente, el mismo Tribunal Constitucional ha precisado (Sentencia núm. 120/2009, de 18 de mayo ) que la anterior doctrina no se ha atenuado con la posibilidad visionar la grabación de audio e imagen del juicio en primera instancia, pues si bien ello permite al Tribunal de apelación observar la práctica de la prueba, no le permite intervenir en ella. Es decir, cuando el Tribunal Constitucional afirma que si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción, lo que quiere poner de manifiesto es que para fijar un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto, ha de insertarse en la segunda instancia una actividad procesal (vista o audiencia pública y contradictoria) en la que se realice un examen directo y personal - es decir, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen personal y directo implica la concurrencia temporo- espacial de quien declara y ante quien declara, pues la garantía constitucional estriba " tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

Esta doctrina tiene ahora reflejo normativo en el art. 792.2 de la LECR , en la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Dice este precepto ya expresamente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas; únicamente cabe anular la sentencia absolutoria en los términos señalados en el art. 790.2 de la misma Ley Procesal (modificado también por la Ley 41/2015), es decir, cuando se "... justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudiera tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ". Es decir, con esta nueva regulación, ni siquiera un eventual error en la valoración de la prueba documental - que no exige esa inmediación- podría dar lugar a la estimación de un recurso de apelación que pretendierá sustituir la absolución pronunciada en la instancia por una condena en apelación; únicamente podría dar lugar a una eventual declaración de nulidad de la sentencia.

Desde el punto de vista del derecho de defensa, el Tribunal Constitucional había dictado, antes de la reforma procesal referida, al menos dos sentencias (184/2009, de 7 de octubre , y 142/2011, de 26 de septiembre ) en las que impone que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena 'ex novo' en segunda instancia, cuando en esa segunda instancia se modifica la convicción probatoria sobre la concurrencia de los elementos fácticos de los elementos subjetivos del tipo. En la segunda de las sentencias citadas se anula la condena pronunciada en apelación respecto de tres acusados de un delito contra la Hacienda Pública participando en una operación simulada para eludir el pago de impuestos, que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal; el Tribunal Constitucional consideró que en este caso no se había infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde las perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'; sin embargo, sí entendió que se había vulnerado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos, pues en el hecho enjuiciado '... se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados ' Esta doctrina constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el TEDH, que han declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad e inocencia no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que niega haber cometido el delito que se le imputa.

Así, la Sentencia de dicho Tribunal de 25 de octubre de 2011 ( caso Almenara Álvarez contra España) analiza un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando que de la prueba documental se deducía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acreedores; remarca el Tribunal que la Audiencia Provincial examinó las intenciones y el comportamiento de la acusada y estimó que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera de naturaleza sustancialmente factual, por lo que la condena en apelación tras un cambio de valoración de los elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que habían sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales, precepto que consideró vulnerado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la acusada la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública.



TERCERO.- En el caso aquí examinado, la condena que pretende la apelante exigiría examinar de nuevo la prueba personal y también la documental, al menos en cuanto hace al modo y momento en que el acusado devolvió el dinero recibido como provisión de fondos y a la eventual falsedad del documento al que se refiere la acusación, para apreciar, si es que se acogieran sus alegatos, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal de apropiación indebida ( art. 252 del C. Penal ), y también para analizar el contenido del documento tachado de falseado. Pero, conforme a la doctrina del TEDH y Tribunal Constitucional, esa nueva valoración y una eventual condena no puede hacerse sin haber oído antes al acusado absuelto; ahora bien, tal audiencia solo podría hacerse efectiva procesalmente a través de la práctica de prueba en segunda instancia, pero el art. 790.3 de la LECR solo permite excepcionalmente, y en los supuestos expresamente contemplados en dicho precepto, la admisión de pruebas en segunda instancia, pero no autoriza la repetición de pruebas ya practicadas en primera instancia a los fines de modificar la convicción obtenida por el Juez o Tribunal de primera instancia (el apelante ni siquiera solicita práctica de prueba). Y la sola comparecencia del acusado para ser oído no está prevista en la ley procesal.

En definitiva, el recurso, en los términos en que viene plantado, no puede ser acogido en tanto se fundamenta en un pretendido error en la apreciación de la prueba que, de apreciarse, supondría la condena del acusado sin ser posible su audiencia en los términos señalados por el Tribunal Constitucional y el TEDH, debiendo por tanto confirmarse la sentencia de instancia.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada ( artículos 239 y 240 de la LECr ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de Zulima , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal número 2 de Mérida de fecha 14 de noviembre de 2016 , en su Procedimiento Abreviado número 204/2016, CONFIRMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme, no cabe contra ella ulterior recurso ordinario.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO y DON JESUS SOUTO HERREROS. Rubricados.