Sentencia Penal Nº 42/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 38/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 42/17

Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE ILMO. SR.

MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ

P. ABREVIADO Nº 38/2016

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 158/2013

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE BARBATE

En la ciudad de Cádiz a catorce de febrero de 2017 .

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito decontra la salud públicacontra el acusado Jose Ignacio con D.N.I. nº NUM012 natural de BARBATE, nacido el día NUM013 /1976 hijo de Alonso y Santiaga , y vecino de CL. DIRECCION002 BLOQUE NUM014 , PUERTA Nº NUM015 de BARBATE,representado por el Procurador Dª.ELOISA CID SANCHEZ y defendido por el Letrado D. JOSE COLON SANCHEZ; Claudio con DNI nº NUM016 natural de BARBATE nacido NUM017 /1964 hijo de Eulalio Y Angustia y vecino de CL. RONDA001 de BARBATE representado por el Procurador Dña ANTONIA JESUS ROMAN MARIN y defendido por el Letrado D FERNANDO RAMON ALONSO DEL POZO y Iván , con DNI nº NUM018 natural de BARBATE nacido el NUM019 /1994 hijo de Alonso Y Santiaga vecino de Bda.. DIRECCION003 BLOQUE NUM020 NUM021 de BARBATE, representado por el Procurador ELOSÍSA CID SANCHEZ y defendido por el Letrado D. MIGUEL MERIDA AMAYA; en libertad provisional por esta causa

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligen¬cias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra Claudio , solicitándose se le impusiera la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 15.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa de 1 día de privación de libertad por cada 1.000 € impagados. Respecto a Jose Ignacio se solicito la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 15.000 € con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 1000 € impagadas. Respecto a Iván , la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 15.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 1 día de privación de libertad por cada 1.000 € impagados. Teniéndolos por autores de un delito contra la salud pública, sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solici¬tando que se le impusiera la pena de tres años y diez meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo y multa de 1.200 euros. Costas .

Solicitó tambien el comiso del metálico intervenido y del vehículo Renault Espace matricula ....WNG propiedad de Jose Ignacio .

SEGUNDO.-Solo presentó escrito de conclusiones provisionales la defensa de Claudio entendiendo que procedía la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral para el día 14/11/2016, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas. En dicho trámite, la acusación y las defensas de Jose Ignacio y Claudio elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien la defensa de este ultimo solicitó que alternativamente a la absolución se le condenara como cómplice y retiró la atenuante de drogadicccion . La defensa de Iván aceptó los hechos del escrito de acusación , si bien consideró que concurría la atenuante de confesión y la de drogadicción ,por lo que la pena a imponer seria de dos años de prisión , subsidiariamente tres años y multa de 5.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada mil euros impagados.

Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

PRIMERO.-En fecha indeterminada pero en cualquier caso en el año 2012, los acusados, de común acuerdo decidieron distribuir sustancias estupefacientes, en concreto heroína y cocaína, entre la población. Para la distribución de las sustancias se sirvieron de diferentes viviendas de la localidad de Barbate que utilizaban con fines de 'fumadero' y 'punto de venta' como la sita en el n° NUM022 de la RONDA001 , domicilio del acusado Claudio y la vivienda sita en el n° NUM023 de la CALLE001 domicilio del acusado Iván .

El día 15 de noviembre de 2012 se estableció un dispositivo de control y vigilancia en la citada vivienda de la RONDA001 , domicilio de Claudio , pudiendo observar los Agentes de la Guardia Civil de Barbate gran trasiego de individuos que acudían a la misma dándoles acceso a su interior Jose Ignacio . Igualmente realizando labores de vigilancia se encontraba Claudio quien permaneció en el exterior de la vivienda y realizó continuos desplazamientos a lo largo de la RONDA001 y aledañas.

El día 23 de noviembre de 2012 se estableció un nuevo dispositivo en el domicilio sito en el n° NUM022 de la RONDA001 de Barbate pudieron observar los Agentes cómo diferentes personas accedían al domicilio dándoles acceso al mismo Iván . Igualmente se encontraba en el lugar Claudio quien de nuevo realizaba labores de vigilancia desplazándose por la citada calle y alrededores. Entre los diferentes individuos que accedieron a la vivienda fue interceptado por los Agentes sobre las 18:00 horas, una vez que abandonó el domicilio, Jaime a quien tras realizarle un cacheo superficial le fue incautado un envoltorio de plástico conteniendo en su interior polvo que resultó ser heroína con un peso neto de 0, 11 gramos y con una riqueza en heroína base del 3,1% que acababa de comprar a Iván .

A su salida del citado domicilio también fue interceptado el mismo día sobre las 18:15 horas Millán a quien, tras realizar un cacheo superficial, le fue incautado un trozo de plástico conteniendo en su interior un polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso aproximado de 0,2 gramos y peso neto de 0,11 gramos y una riqueza en cocaína base de 95, 8 % que habia comprado a Iván .

Posteriormente los Agentes de la Guardia Civil de Barbate tienen noticias del desplazamiento del punto de venta de sustancias estupefacientes al n° NUM023 de la CALLE001 de Barbate, domicilio de Iván . El 27 de diciembre de 2013 se estableció un dispositivo de vigilancia. Así, sobre las 09:00 horas acudieron a la vivienda Teodulfo y Claudio . Jose Ignacio les dio acceso a la vivienda. Pasados 10 minutos salieron ambos de la vivienda donde fueron interceptados por Agentes de la Guardia Civil. Efectuado un cacheo superficial a Teodulfo le fueron incautados 3 envoltorios de plástico de color blanco con polvo en su interior que resultó ser positivo a cocaína y heroína que habia comprado a dichos acusados .

Sobre las 21:00 horas del día 23 de enero de 2013 se estableció por los agentes de la Guardia Civil un dispositivo de vigilancia del domicilio sito en el n° NUM023 de la CALLE001 , residencia de Iván . A partir de las 21:00 horas pudieron observar los Agentes cómo accedían a la vivienda varias personas que permanecían en la misma por corto espacio de tiempo. Al citado domicilio llegó sobre las 22:00 horas Jose Ignacio . Sobre las 00:00 horas del día 24 de enero de 2013 acudió al domicilio Jaime el cual permaneció unos 10 minutos en el lugar y fue interceptado a la salida. Realizándole los Agentes un cacheo superficial se le incauta un envoltorio de plástico con polvo en su interior y que resultó ser cocaína con un peso neto de 0, 052 gramos y con una riqueza en cocaína base del 27, 6% que habia comprado a dichos acusados .

El día 29 de enero de 2013 se estableció por Agentes de la Guardia Civil de Barbate un nuevo dispositivo de vigilancia en el número NUM023 de la CALLE001 de Barbate. Sobre las 11:30 horas acudió al lugar Cornelio que abandonó el citado domicilio a los 10 minutos siendo interceptado por los Agentes. Efectuado un cacheo superficial se le incautó un envoltorio de color blanco con sustancia en su interior que resultó ser heroína con peso neto de 0, 084 gramos y una riqueza en heroína base de 1, 7 %. que habia comprado en dicho domicilio.

Se acordó mediante Auto de 3 de febrero de 2013 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Barbate , la entrada y registro de las viviendas sitas en la RONDA001 n° NUM022 , DIRECCION002 n° NUM014 y CALLE001 n° NUM023 todas ellas de Barbate.

En la vivienda sita en la DIRECCION002 n° NUM014 , domicilio de Jose Ignacio se incautaron:

Una caja fuerte

Una báscula de precisión marga Myco

209 € (un billete de 100 €, 11 monedas de 2 € y 87 monedas de 1 €)

Igualmente en la vivienda fueron aprehendidos diversos efectos cuya legítima pertenencia con consta como una pitillera plateada, una escopeta de perdigones, una cartera de color blanco con un permiso de conducir a nombre de Evangelina y un DNI a nombre de Roberto , una cartera de piel marrón conteniendo dos tarjetas de movistar, una cartilla sanitaria a nombre de Vidal , una cartilla del Banco Popular y una tarjeta sanitaria y fotocopia del DNI a nombre de Jesús Luis , 4 móviles (3 Samsung y 1 nokia), una caja de móvil Samsung, 1 ipod y 1 cámara de fotos sony.

En la vivienda sita en la RONDA001 n° NUM022 propiedad de Claudio el perro marcó cuatro puntos diferentes. En la vivienda existe una habitación independizada de la vivienda y que era utilizada por los acusadospara la venta de las sustancias estupefacientes. Dicha dependencia estaba acondicionada con un w.c. y tenía una puerta con anclaje reforzado.

En la vivienda sita en la CALLE001 n° NUM023 , domicilio del acusado Iván se aprehendieron los siguientes efectos:

1397 € (ciistribuidos en 13 billetes de 50 €, 13 billetes de 20 €, 14 billetes de 10 €, 17 billetes de 5 €, 198 monedas de 1 €, 32 monedas de 2 €)

1 bolsa conteniendo una piedra de sustancia estupefaciente de peso aproximado 62, 3 gramos que resultó ser heroína con peso neto de 56 gramos y riqueza en heroína base del 8, 7 %

1 bolsa de plástico conteniendo polvo con peso aproximado de 6, 2 gramos, que resultó ser heroína con peso neto de 5 gramos y una riqueza en heroína base de7,5 %

.29 papelinas conteniendo sustancia estupefaciente con un peso total aproximado de 8, 1 gramos y que resultaron ser: 14 papelinas mezcla de cocaína y heroína con de la RONDA001 un peso neto de 1, 425 gramos y una riqueza en cocaína base del 74,6 % y en heroína base del 0,7%,14 papelinas de cocaína con un peso neto de 0,524 gramos y riqueza en cocaína base del 86 % y 1 papelina de cocaína con peso neto de 0,714 gramos y riqueza en cocaína base del 87, 3 %.

1 bolsa amarilla conteniendo una piedra blanca de sustancia estupefaciente, con peso aproximado 21 gramos que resultó ser cocaína con peso neto de 20 gramos y una riqueza en cocaína base del 76, 2 %.

Un plato con una cuchilla y restos de sustancia posiblemente estupefacientes

1 báscula de precisión sin marca

2 cuchillas

recortes de plástico de color similar al de las 'papelinas' intervenidas

.2 libretas con anotaciones de nombres y diversas cantidades de dinero relativas a las ventas de droga.

.Libreta de ahorros de la Caixa a nombre de Iván .

.2 transmisores walkie talkie motorola GP 340 con cargador.

Igualmente en la vivienda fueron aprehendidos diversos efectos cuya legítima pertenencia no consta como 1 teléfono móvil marca Samsung, una radial, un ordenador portátil marca Prixton, 1 móvil Samsung, 1 tv marca sunstech con mando, tubos de aluminio de riego y 1 caja de herramientas.

La sustancia incautada tendría en el mercado ilícito un valor de 5.853,821 €.

Jose Ignacio fue condenado en virtud de Sentencia de 23 de noviembre de 2009 (firme el 9 de marzo de 2010) dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz Sección Primera en el Procedimiento abreviado 34/2009 (Ejecutoria 10/2010) por un delito contra la salud pública a la pena, entre otras, de 4 años y 6 meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO-Al inicio del juicio el Mº Fiscal añadió a su escrito de acusación :

- a la conclusión 4ª : concurre en Jose Ignacio la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 CP

-f 3 párrafo que comienza con 'Posteriormente...'que los envoltorios aprehendidos a Teodulfo consistían en 2 papelinas con peso neto de 0,208grs que resultó ser mezcla de cocaína y heroína, con riqueza de 61,7% de cocaína y de heroína del 3% y una papelina peso bruto 0,102 grs que resulto ser cocaína con riqueza en cocaína base del 38,7%.

El letrado de Jose Ignacio ,D José Colon Sánchez, planteó como cuestión previa que había interpuesto recurso de suplica contra la resolución que no accedió a la suspensión del juicio ,que no había sido resuelto, lo que le causaba indefensible y solicitó la suspensión del juicio alegando que el anterior letrado de su defendido renunció y que él había sido nombrado por el turno de oficio tan solo nueve días antes del juicio lo que afectaba a su derecho de defensa al no disponer de tiempo suficiente para el estudio de la causa.

Efectivamente tras la renuncia del letrado de Jose Ignacio fue designado por el turno de oficio el citado letrado el cual solicitó la suspensión del juicio señalado para el 30- 11-16, a lo que no se accedió por providencia de fecha 22-11-16 por haber sido designado el 15-11-16 y no tener la causa una complejidad que requiriera un plazo superior . Contra dicha providencia interpuso recurso de suplica que como ya se manifestó en juicio no había sido resuelto porque se presentó dos días antes del juicio . La Sala dio traslado del recurso al Mº Fiscal para que se pronunciara sobre el mismo e informara también sobre la cuestión previa , oponiéndose el Mº Publico a la suspensión al haberse suspendido el juicio ya en otra ocasión a instancias del mismo imputado y haber tenido el letrado tiempo suficiente y razonable dado el volumen y entidad de la causa , por lo que no se producía indefension . La Sala en dicho acto resolvió conjuntamente el recurso de suplica y la cuestión previa desestimando la pretensión del letrado por considerar que aunque refiera 9 días hábiles había sido designado hacia 15 días , la causa no reviste especial complejidad y se le presume experiencia de años al haber sido admitido en el turno de oficio para actuar en la Audiencia , por lo que ha podido ejercitar debidamente la defensa con todas las garantías, formulándose protesta por el letrado Sr Colon Sánchez.

Hemos de reiterarnos en lo manifestado al inicio del juicio ,ya que el recurso de suplica se formuló dos días antes del señalado para la celebracion de dicho acto, por lo que su necesaria tramitacion impidió que se resolviera con anterioridad y el tiempo que medió entre el nombramiento y la celebración del juicio es suficiente para articular la defensa en relacion con la complejidad del caso .

SEGUNDO.Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P . al haberse dedicado los acusados a distribuir lo que según el análisis de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz era cocaína y heroína, sustancias catalogada pacíficamente por la jurisprudencia entre las que causan grave daño a la salud.

Del citado delito son responsables en concepto de autores del art. 28 del C.P . los acusados Iván y Jose Ignacio y Claudio por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada.

A los acusados se les atribuye por el Mº Fiscal dedicarse de común acuerdo a distribuir heroína y cocaína sirviendose de la vivienda sita en el n° NUM022 de la RONDA001 , domicilio del acusado Claudio y de la vivienda sita en el n° NUM023 de la CALLE001 domicilio del acusado Iván , ambas de la localidad de Barbate.

En el acto del juicio Iván , ha reconocido los hechos por los que venía acusado, si bien exculpando a los otros dos acusados de participar en la venta de droga. Manuel ha declarado que se ha dedicado a la venta de en la RONDA001 NUM022 y en la CALLE001 nº NUM023 de Bárbate el solo; que la casa de la RONDA001 se la alquiló a Claudio no sabiendo si este sabía que el vendía allí droga o no y que su hermano Jose Ignacio lo visitaba como también lo hacía en la CALLE001 y que nunca vendió delante de él.

No obstante de la prueba testifical practicada en juicio de los agentes policiales intervinientes se desprende que los tres acusados se han dedicado a vender cocaína y heroína en los referidos domicilios. Los citados testimonios concordantes, de cuya imparcialidad no existe razón alguna para dudar ,deben prevalecer sobre la declaración de los acusados .

En primer lugar ha de destacarse que en la entrada y registro en el domicilio de Iván sito en CALLE001 NUM023 , se encontró una notable cantidad de heroína y cocaína , 29 papelinas ya preparadas de dichas sustancias , ascendiendo el valor de la droga a 5.853,821 euros , una báscula de precisión , 1397 euros distribuido en diversos billetes y monedas , dos cuchillas, recortes de plástico de color similar al de las papelinas y dos libretas con anotaciones de nombres y cantidades , todo lo cual evidencia sin lugar a dudas que se venía dedicando al tráfico de drogas , siendo comprensible que ante esta evidencia y previsible condena pretenda exculpar a los otros dos acusados , uno de los cuales ademas es su hermano .

Claudio declaró en juicio que alquiló la vivienda de RONDA001 a Iván que le dijo que era para fiestas, no obstante no hay ninguna prueba que acredite la realidad de tal contrato, evidenciando los indicios concurrentes que no existió. Así ,en la diligencia de entrada y registro ( f 34 de las actuaciones) consta que Claudio manifestó que lo tenía alquilado a Jose Ignacio , lo cual no ha sido negado por Claudio en juicio, el cual ha manifestado que se refería a Iván porque el a Iván también le llama Jose Ignacio , explicación a todas luces inverosímil; Claudio también ha declarado en juicio que el alquiler de la RONDA001 terminó porque él le dijo a Iván que se fuera porque los vecinos se quejaban del escándalo de música y fiestas ,no obstante Iván en clara contradicción con esta declaración dijo en el juicio que se percató de la presencia policial y alquiló la vivienda de la CALLE001 .

Jose Ignacio declaró en juicio que no alquiló la habitación de RONDA001 a Claudio , al que conoce de muchos años, y que cuando este lo dijo se equivocaría ; que iba a ese cuarto a ver a su hermano pero no llegó a entrar , se quedaba fuera y hablaban, le aconsejaba que no consumiera ni vendiera droga y su hermano nunca ha vendido delante de él ; respecto del registro en su vivienda de la C/ Bajel ,que la báscula de precisión que tenia era de cuando lo cogieron preso otra vez y no le registraron la casa,.

No obstante de las declaraciones de los agentes actuantes, especialmente NUM024 , NUM025 y NUM026 han quedado acreditado que los tres acusado se venían dedicando a la venta de droga.

Así el Instructor agente NUM024 , se ratificó en el atestado y manifestó que le llegaron rumores de que se vendía droga en RONDA001 NUM022 , se montó un dispositivo de vigilancia y vieron un trasiego de personas que entraban y salían e hicieron aprehensiones de drogas a los que salían; que el propietario , Claudio hacia labores de vigilancia; que cree que los detectaron y cambiaron de vivienda; que en la CALLE001 igual que en la otra calle Jose Ignacio hacia labores de vigilancia y algunos los compradores coincidían en los dos sitios; contestado a preguntas del letrado de Claudio que actitud vigilante consistía en que estaban vigilante de ellos y de compradores; que Jaime y otros compradores eran fácilmente localizables .

El agente NUM025 declaró que deduce vigilancia de Claudio porque permanece en la puerta de la vivienda oteando en todas direcciones, mirando a los alrededores.

El agente NUM026 declaró que intervino en la vigilancia de la CALLE001 en la que había un trasiego de toxicómanos, aprehendieron a dos consumidores; que a Jose Ignacio y a Iván en varios dispositivos de vigilancia los vio vigilando , se hacían el relevo en la vigilancia ,llegaba Jose Ignacio y relevaba al hermano o al revés y el propio día del Registro se hicieron el relevo; que con ambos dentro entraban personas; que las papelinas que tenían dentro de la casa eran de igual color que la que cogieron a compradores .

Obran ademas en las actuaciones (f 237 y ss) las correspondientes denuncias y acta de aprehensión relativas a Jaime , Cornelio , Millán y Teodulfo así como los informes periciales de la Dependencia de Sanidad no impugnados sobre el análisis de todas las sustancias intervenidas .

Se argumenta por las defensas que no han declarado como testigos dichas personas. Hemos de partir de que los agentes que han declarado en juicio no son testigos de referencia, pues sobre los supuestos actos de venta declararon lo que ellos vieron e hicieron , esto es , que aprehendieron papelinas a personas que salían de los domicilios vigilados , lo cual es un indicio que, en unión de los restantes concurrentes, conduce a esta Sala a tener por acreditado que la droga que llevaban la compraron en dichos domicilios a los acusados . Ademas los testigos no suelen reconocer en juicio que compran droga a los acusados, bien por temor o no desear perjudicarles , lo que no impide el dictado de sentencia condenatoria si existen otras pruebas de cargo suficientes, como sucede en el presente caso, en el que de la citada testifical policial , documental y pericial se desprende lo ya expuesto.

TERCERO.-La defensa de Claudio ha planteado con carácter alternativo que la condena procedería a titulo de complicidad en cuanto que vendría a favorecer al favorecedor del delito

Está acreditado que Claudio entre otras conductas , pues las ventas se realizaban en una vivienda de su propiedad , realizaba labores de vigilancia lo que ya determina la condena a titulo de autor . Como señala la sentencia del TS de fecha 23-12-08 '...denuncia como indebidamente aplicada la consideración de autor del delito, considerando que debió ser estimado cómplice dada la naturaleza periférica de sus actos de vigilancia .

El motivo no respeta los hechos probados en la medida que en ellos se dice que el recurrente 'se dedicaba a vigilar la zona', y esa labor de vigilancia en cuanto trataba de asegurar la impunidad del tráfico delictivo, le convierte en coautor por cooperación necesaria, y, en modo alguno periférica.'

CUARTO.-No concurren las atenuantes analógicas de confesión, ni de drogadicción invocadas por la defensa de Iván .

Conforme a la Jurisprudencia de los últimos años y a la formulación que tiene ahora el citado precepto, la atenuante del Art. 21.4 del Código Penal , consistente en haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, ha perdido los tintes subjetivos que antes la adornaban para convertirse en el premio a un determinado comportamiento que tiene una utilidad de carácter objetivo en cuanto que la confesión del reo facilita o simplifica el funcionamiento de los órganos judiciales en el proceso penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de enero de 2000 hace una exposición de los requisitos de esta atenuante que serían los siguientes:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3) Ha de ser veraz en el sentido de que ha de contar con sinceridad todo lo ocurrido conforme él lo apreciara, sin ocultar nada importante y sin añadir datos falsos con los que pretendiera exculparse o exculpar a otros. Veracidad en lo sustancial, porque determinados matices o mentiras de orden menor pueden tolerarse.

4) Ha de mantenerse la confesión a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, pues contradicciones en extremos accidentales también pueden admitirse.

5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, con en que la confesión se hubiere hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Asimismo se viene entendiendo ( STS de 10-3-2000 , de 30-5-2001 o de 17-3-2003 ) que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos.

Conforme a lo expuesto, no cabe en este caso la apreciación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, pues Iván al ser detenido el 4-2-13 se acogió a su derecho a no declarar no prestando declaración hasta el acto del juicio. Además cuando fue detenido ya había sido objeto de vigilancia policial, y en la entrada y registro en su domicilio se halló, como ya se ha referido una cantidad notable de heroína, cocaína, papelinas, bascula, recortes de plástico etc., que evidenciaba la comisión de un delito contra la salud pública. Por otra parte no ha sido veraz al exculpara a los demás acusados, por lo que su reconocimiento de los hechos ni ha ayudado a la investigación ni ha tenido relevancia alguna.

QUINTO.-Como pone de manifiesto la sentencia del TS 866/2012 de 5 de noviembre 'para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, posibilite autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6-4 ; 796/2011, de 13-7 )'.

En el presente caso no consta documental, ni pericial alguna que acredite ni el consumo de drogas por Iván , ni su concreta situación a la fecha de los hechos. Se argumenta por su defensa que en la libreta aprehendida consta el consumo de Iván . No obstante el que en la misma figure 'yo- lolo 10+10+5 ', aun de entenderse como una compra para el mismo y por tanto que consume drogas, no acredita la concurrencia de los demás requisitos necesarios para que se aprecie la atenuante ya expuestos.

SEXTO.-La atenuante de dilaciones indebidas actualmente tras reforma del C.P.mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se regula en el art. 21.6 ª en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Es por tanto un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Se señala por la defensa de Iván como fundamento de dicha atenuante que la causa se inicia en el año 2012, que en diciembre de 2014 se formuló escrito de petición del Mº Fiscal que sin diligencias relevantes tarda mas de dos años en acusar y que desde diciembre de 2014 se tarda mas de dos años en enjuiciar la causa

Las DP se incoan el 1-2-13 y el 13-2-14 se dictó auto de PA requiriéndose al Mº Fiscal para que formulase escrito de acusación o de sobreseimiento de la causa, el cual 19-3-14 solicita la practica de una serie de diligencias que reitera el 16-6-14, acordando el juzgado su practica . El Mº fiscal en diciembre de 2014 presenta escrito de acusación y solicita la practica de una serie de diligencias , cuya practica se acuerda , dictándose el 16-1-15 auto de apertura de juicio oral . Tras la presentación de escritos de defensa por providencia de fecha 27-11-15 se acuerda la remisión de la causa la Audiencia,lo que se efectúa en julio de 2016, celebrándose el juicio en noviembre de 2016.

Puesto que la aplicación de la atenuante exige que el retraso sea extraordinario , aunque existen dilaciones no puede hablarse de dilaciones extraordinarias o indebidas en el presente caso pues el tiempo global de duración del proceso atendida la pluralidad de imputados y diligencias a practicar queda comprendido dentro de parámetros razonables.

SEPTIMO.-Concurre en Jose Ignacio la agravante de reincidencia del art 22,8 del CP al haber sido condenado por Sentencia de 23 de noviembre de 2009 (firme el 9 de marzo de 2010) dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en el Procedimiento abreviado 34/2009 por un delito contra la salud pública a la pena, entre otras, de 4 años y 6 meses de prisión.

OCTAVO.- Se impone a los acusados Iván y Claudio la pena de 3 años y 6 meses de prision y a Jose Ignacio la pena de 4 años y 6 meses de prisión al concurrir la agravante de reincidencia,al dedicarse los acusados a la venta de droga de forma continuada , así como a todos la accesoria de inhabilitacion para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con un un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 1000 euros impagados

NOVENO.-Conforme a lo establecido en el art. 374 del CP se acuerda el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal .

Se acuerda el embargo preventivo del vehículo Renault Espace matricula ....WNG propiedad de Jose Ignacio que quedará afecto al pago de la multa, no procediendo el comiso al no atribuirse al mismo ser medio , instrumento o ganancia del delito.

DECIMO.-Las costas procesales se imponen a los acusados por partes iguales en aplicación del art. 240,2 de la LECr .

VISTOSlos artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 741 , y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en razón a lo expuesto,

Fallo

CONDENAMOS A:

Iván como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitacion para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con un un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 1000 euros impagados

Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud , con la concurrencia de la agravante de reincidencia , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitacion para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con un un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 1000 euros impagados .

Claudio como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitacion para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con un un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 1000 euros impagados .

Se imponen a los acusados las costas procesales por partes iguales .

Se acuerda el comiso de la droga , dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal .Se acuerda el embargo preventivo del vehículo Renault Espace matricula ....WNG propiedad de Jose Ignacio que quedará afecto al pago de la multa impuesta al mismo.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas a los acusados les servirá de abono todo el tiempo que hayan estado privado cautelarmente de libertad durante la tramitación de la causa, de no habérselas aplicado para la extinción de otras responsabilidades.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.