Sentencia Penal Nº 42/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 76/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2016/0240076
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 76/2017
Recurrente:
1º Dª Gracia
PROCURADORA Dª María Mercedes Romero González.
2º Dª Regina
PROCURADOR D. Francisco Inocencio Fernández Martínez
3º Dª Amparo
PROCURADORA María Luisa Martínez Parra
4º Dª Eufrasia
PROCURADOR Dª Alicia Porta Campbell
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº42 /2017
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a siete de julio del dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 263/2017 sentencia el 30 de marzo de 2017 , en la que se declararon probados los siguientes hechos: Se declara probado que sobre las 13.00 horas del día 1 de diciembre de 2016, las acusadas Regina , colombiana con pasaporte NUM000 , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM001 de 1993, sin que le consten antecedentes penales, Gracia , colombiana con pasaporte NUM002 , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM003 de 1975, sin que le consten antecedentes penales, Amparo , colombiana, con pasaporte NUM004 , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM005 de 1984, sin que le consten antecedentes penales y Eufrasia , colombiana con pasaporte NUM006 , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM007 de 1989, sin que le consten antecedentes penales, actuando de común acuerdo y en acción conjunta, llegaron al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de Iberia NUM008 , procedente de Medellín, portando en cuerpos cilíndricos que ocultaban en el interior de sus respectivas vaginas una sustancia que una vez analizada resultó ser 552,040 gramos de cocaína al 82,3% de pureza que llevaba la acusada Regina , resultando 454,32 gramos de cocaína pura; 452,260 gramos de cocaína al 84,8% de pureza, siendo por tanto 383,51 gramos de cocaína pura que llevaba la acusada Gracia ; 452,790 gramos de cocaína al 82,8% de pureza, dando un total de 374,91 gramos de cocaína pura que transportaba Amparo y 452,950 gramos de cocaína al 81,5% de pureza, 10 que supone 369,15 gramos de cocaína pura que llevaba la acusada Eufrasia , resultando un total de 1582,89 gramos de cocaína que las acusadas portaban para su posterior entrega y distribución a terceras personas. Asimismo se les intervino un total de 1.450 euros, 400 euros que llevaba Regina , 250 euros que llevaba Gracia , 200 euros que portaba Amparo y 600 euros que llevaba Eufrasia , producto de tal actividad.

La cocaína intervenida alcanza un valor en el mercado de 84.357,16 euros en la venta al por mayor y de 231.947,52 euros en la venta al por menor.

Las acusadas permanecen en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de diciembre de 2016, habiendo sido detenidas el día 1 de diciembre del mismo año.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: FALLAMOS que debemos condenar y condenamos a Amparo , a Regina , a Gracia y a Eufrasia como responsables, concepto de autoras de un delito contra la salud pública, ya definido a la pena a cada una de 6 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 euros y al pago de las costas procesales por cuartas e iguales partes.

Decretándose el comiso de la cocaína y dinero intervenidos (1450 euros).

Para el cumplimiento de la pena de prisión se les abona el tiempo que llevan privadas de libertad por esta causa.

Acordándose la sustitución del resto de la pena de prisión que les restase por cumplir, una vez cumplida las tres cuartas partes de la misma u obtenido el tercer grado penitenciario o la libertad condicional, por expulsión de territorio nacional con prohibición de entrar durante 10 años.



TERCERO.- Notificada la misma, interpusieron contra ella Recurso de Apelación las representaciones procesales de las acusadas.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 12 de junio de 2017 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecidos en tiempo y forma a los Procuradores en representación de las apelantes, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 27 de junio de 2017.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Los hechos declarados probados en la sentencia apelada se modifican, quedando redactados del siguiente modo: Se declara probado que sobre las 13.00 horas del día 1 de diciembre de 2016, las acusadas Regina , colombiana con pasaporte NUM000 , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM001 de 1993, sin que le consten antecedentes penales, Amparo , colombiana, con pasaporte NUM004 , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM005 de 1984, sin que le consten antecedentes penales y Eufrasia , colombiana con pasaporte NUM006 , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM007 de 1989, sin que le consten antecedentes penales, actuando de común acuerdo y en acción conjunta, llegaron al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de Iberia NUM008 , procedente de Medellín, portando en cuerpos cilíndricos que ocultaban en el interior de sus respectivas vaginas una sustancia que una vez analizada resultó ser 552,040 gramos de cocaína al 82,3% de pureza que llevaba la acusada Regina , resultando 454,32 gramos de cocaína pura; 452,790 gramos de cocaína al 82,8% de pureza, dando un total de 374,91 gramos de cocaína pura que transportaba Amparo y 452,950 gramos de cocaína al 81,5% de pureza, 10 que supone 369,15 gramos de cocaína pura que llevaba la acusada Eufrasia , resultando un total de 1.198,38 gramos de cocaína que las acusadas portaban para su posterior entrega y distribución a terceras personas. Asimismo se les intervino un total de 1.200 euros, 400 euros que llevaba Regina , 200 euros que portaba Amparo y 600 euros que llevaba Eufrasia , producto de tal actividad.

La acusada Gracia , colombiana con pasaporte NUM002 , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM003 de 1975, sin que le consten antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de Iberia NUM008 , procedente de Medellín, portando un cuerpo cilíndrico que ocultaba en el interior de su vagina, que contenía una sustancia que una vez analizada resultó ser 452,260 gramos de cocaína al 84,8% de pureza, siendo por tanto 383,51 gramos de cocaína pura, que portaba para su posterior entrega y distribución a terceras personas. En su poder se hallaron 250 euros, producto de tal actividad.

La cocaína intervenida a las tres primeras acusadas alcanza un valor en el mercado de 64.671,58 euros en la venta al por mayor y de 177.820,28 euros en la venta al por menor, y la intervenida a Gracia 19.685,58 euros en la venta al por mayor y 54.127,24 euros en la venta al por menor.

Las acusadas permanecen en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de diciembre de 2016, habiendo sido detenidas el día 1 de diciembre del mismo año.

Fundamentos

PRIMERO .- Las defensas de todas las acusadas discrepan en sus recursos de que hubieran actuado de mutuo acuerdo y en acción conjunta para transportar la totalidad de la cocaína ocupada y que, por tanto, pueda aplicarse el tipo agravado resultante de la suma de las cantidades de cocaína que individualmente portaba cada una, por lo que alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a ese extremo, a lo que añaden que la prueba documental consistente en los pasaportes de las acusadas es nula de pleno derecho, al haberse incorporado a los autos con posterioridad al juicio oral. Subsidiariamente a ese motivo del recurso, dos de las defensas alegan vulneración del art. 24.1 de la Constitución en relación con el art. 120.3 de la misma y con el art. 89, apartado 2, del Código Penal solicitando que la expulsión del territorio nacional se acuerde cuando hayan cumplido la mitad de la pena, y otra solicita la apreciación de la eximente de estado de necesidad o la atenuante del art. 21.1 del Código Penal .



SEGUNDO. - Se plantea, en primer término, la nulidad de la prueba documental consistente en los pasaportes de las acusadas, valorada por la sentencia, al tratarse de una prueba documental no incorporada en autos ni con anterioridad ni el día del juicio, no propuesta por el Ministerio Fiscal o alguna de las partes, y que ha sido incorporada posteriormente, sin haber sido sometida a la debida contradicción; motivo de recurso apoyado por el Ministerio Fiscal.

Discutida una de las pruebas en las que se ha basado la sentencia apelada, debe comprobarse las pruebas propuestas por las partes y la forma de su práctica: - El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, solicitó como prueba, entre otras, la documental por lectura de los folios 3 a 57, 60, 83 a 86, y 142 a 144; prueba a la que se adhirieron dos de las defensas de las acusadas en sus escritos de defensa.

- Unido a las actuaciones del juzgado de instrucción al folio 60 un sobre en cuyo anverso de dice contenía cuatro pasaportes a nombre de las detenidas, voucher de servicios confirmados y tres cupones de vuelo, sin embargo en su interior sólo aparecen el voucher y los cupones.

- Al no haber estado incorporados los pasaportes de las acusadas al procedimiento durante la celebración del juicio oral, una vez concluidas sus sesiones, tras el acta del juicio oral, figura unida una solicitud de la letrada de la Administración de Justicia de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial, dirigida al centro penitenciario Madrid I Mujeres Alcalá y transmitida por fax a las 12:31 horas del mismo día de la celebración del juicio oral, 28 de marzo de 2017, interesando la remisión de los pasaportes de las cuatro acusadas, que fueron recibidos en esa Sección el 30 de marzo.

- Dictada la sentencia en igual fecha, en diligencia de 6 de junio de 2017 se dejó constancia de que los pasaportes se han unido a las piezas separadas de situación personal de cada una de las acusadas.

Las indicadas actuaciones evidencian, pues, que el Tribunal no tuvo a su disposición durante la celebración del juicio oral los pasaportes de las acusadas, cuyo contenido no pudo de ese modo ser sometido a contradicción, al no haberse incorporado tampoco a las actuaciones copia o testimonio de esos documentos cuando se remitieran al Centro Penitenciario.

Incumplidas las disposiciones del artículo 688, que obligan a que en el día señalado para el principio de las sesiones del juicio oral se encuentren en el local del Tribunal las piezas de convicción que se hubieran recogido, una vez constatada la falta de unión a las actuaciones de los pasaportes, que se evidenció al realizarse a uno de los testigos preguntas sobre el contenido de esos documentos de identidad (aparece en la grabación del acta -minuto 11:19- que preguntó el Presidente del Tribunal a las acusadas donde se encontraban los pasaportes), tampoco se intentó subsanar en ese momento, antes de concluir el juicio oral, la irregularidad formal cometida, al objeto de que se unieran en ese momento los pasaportes indebidamente extraídos de la causa sin dejar previamente testimonio de ellos y se permitiera a las partes realizar las preguntas oportunas sobre su contenido o aclarar las acusadas los datos que, al parecer, contienen (tampoco se han remitido a esta Sala al haber sido unidos a las piezas de convicción de las acusadas que permanecen en la Sección 16ª).

Al haber sido así imposibilitada la defensa de las acusadas en relación al contenido de los pasaportes, no cabe su valoración como prueba de cargo por parte del Tribunal, lo que obliga a prescindir totalmente de los datos que aparecen en ellos.



TERCERO.- Prescindiendo de los datos que figuran en los pasaportes aportados a las actuaciones tras la conclusión del juicio oral, la sentencia apelada deduce la coautoría de las acusadas en el transporte conjunto de la droga -lo que determina después la apreciación de la cantidad transportada como de notoria importancia y la aplicación del tipo agravado- de varios datos: 1º. El testimonio en juicio de tres policías, que evidencian que las acusadas llegaron en el mismo vuelo, procedente de Medellín, y que iban juntas, manteniendo una actitud distendida entre ellas, hablando y riéndose mientras esperaban en la fila de control de pasajeros: - Las declaraciones del funcionario policial NUM009 al que le despertó sospecha el hecho de que viajaban tres de ellas ( Amparo , Eufrasia y Regina ) con billetes consecutivos, tal como resulta del travel file que aparece incorporado al sobre folio 60 de las actuaciones, con los TKT terminados en 129, 128 Y 130, correspondiendo a Gracia el TKT 147; billetes que se habían reservado al mismo tiempo, con idéntico itinerario y la misma reserva del Hotel Puerta de Alcalá en Madrid, correspondiente a seis noches.

- Las declaraciones del mismo agente, al indicar que el pasaporte de tres de ellas revelaban viajes diversos anteriores a España dentro del mismo año 2016, y que en algunos de ellos coincidían las mismas.

- Las declaraciones de las funcionarias NUM010 y NUM011 , que también atestiguaron que las cuatro acusadas iban juntas y llegaron a decirles que eran todas del mismo barrio de Medellín.

2º. La puesta en escena sincronizada por parte de las acusadas, que aparecen como integrantes de un grupo de cuatro amigas que vienen de turismo a España, mostrándose alegres y desenfadadas, hablando distendidamente entre ellas, pero que cuando se dieron cuenta de que las policías sospechan que todas ellas llevan cocaína oculta en la vagina, cambiaron de actitud, como relatan tales agentes, y mostrando su oposición a la intervención policial y dificultaron la aprehensión de los paquetes con droga, hasta que, finalmente las trasladaron a un Hospital, en donde, ante la evidencia de que se les encontraría, se extraen ellas el paquete que llevaban en su respectiva vagina.

3º. Que la acusada Gracia , aun no habiendo reservado los billetes junto con las otras tres acusadas, ocupó en el avión en asiento 38, consecutivo al de Eufrasia , que ocupó el 37, como se comprueba en las tarjetas de embarque.

4º. Que Los paquetes que contenían la cocaína tienen idéntico formato y con un peso y riqueza semejantes.

5º. Que todas ellas tenían el mismo itinerario de vuelo, con salida de Medellín, llegada a Madrid y regreso a Medellín el día 7-12-2016. Alojándose, durante su estancia en Madrid, en el mismo hotel Puerta de Alcalá.

Si examinamos directamente la prueba practicada en el juicio oral, comprobamos que el primer policía que compareció como testigo dijo que, al comprobar los pasaportes de las acusadas, se dio cuenta de que tenían varios viajes seguidos en un pequeño período de tiempo, lo que le resultó sospechoso, por lo que las dejó aparte para hacer un control sobre ellas; que iban las cuatro a la vez en la misma fila; que cuando las apartó vio que hablaban y se reían entre ellas, de lo que dedujo que venían juntas; que vio que, de los cuatro billetes, tres eran correlativos; que en el voucher en el que se relacionaban estos tres billetes aparecían con números correlativos, con alojamiento en el mismo hotel y con regreso el mismo día. La segunda de los agentes que compareció como testigo, declaró que tuvo la impresión de que las cuatro acusadas venían juntas, corroborando los datos de los vuelos correlativos que señaló el agente anterior, así como que posteriormente se envalentonaron. La tercera agente, que procedió al traslado de una de las acusadas a la terminal, dijo que esta acusada se encaró con ella; que le dijeron que eran todas del mismo barrio y que eran amigas. El cuarto agente no aportó dato alguno, al haberse limitado a trasladar a las acusadas desde el aeropuerto.

Los documentos que aparecen en el interior del sobre unido al folio 60 de las actuaciones de instrucción ponen de manifiesto que la reserva de los viajes de las acusadas Amparo , Eufrasia y Regina se hicieron conjuntamente, con la expedición de un mismo 'voucher', idénticos vuelos de ida y vuelta de Medellín a Madrid y alojamiento en el mismo hotel, Puerta de Alcalá de Madrid del 1 al 7 de diciembre de 2016.

Valorados conjuntamente los datos que suministra la prueba testifical y esa prueba documental, se deducen indicios suficientes de los que deducir la cooperación de tres de las acusadas en el transporte conjunto de droga que declara probado la decisión mayoritaria de la sentencia apelada. Se produjo una contratación conjunta del vuelo y alojamiento de esas tres acusadas, indicativo de la organización simultánea del transporte de droga; el origen de la sustancia fue idéntico también, como demuestra la similar composición de la cocaína incautada, las características semejantes de los envoltorios preparados y la utilización de la misma vía de ocultación de los mismos, introducidos en las vaginas de las acusadas; y la puesta en escena que relata la sentencia apelada, aparentando ser un grupo de amigas alegres y desenfadadas de turismo en España, es también indicativo de una actuación coordinada, directamente dirigida a facilitar la superación de los controles aduaneros sin que descubrieran la droga que portaba cada una..

Aunque sólo mediante la propia confesión de las acusadas pudiera conocerse las circunstancias en las que introdujeron en sus cuerpos la droga que transportaban, todos los anteriores indicios conducen a atribuir a estas tres acusadas el conocimiento de la actividad que estaban desarrollando las demás, y el propósito de salvar conjuntamente los controles policiales para lograr el éxito del transporte de droga que les habían encomendado.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 (ROJ: STS 1582/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1582), es doctrina consolidada en esta materia (por todas, STS 114/2015 ) que coautor es quien dirige su acción a la realización del tipo, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todos con ese dominio de la acción característico de la autoría. Por ello, cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho, todos deben responder como coautores porque como ya se ha dicho, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. Los requisitos exigidos jurisprudencialmente para afirmar la coautoría, esto es, la realización conjunta del hecho por parte de los plurales autores, son los siguientes: a) En lo subjetivo, un acuerdo respecto de lo que se va a ejecutar, previo o coetáneo a la ejecución del hecho, que tanto puede ser expreso o tácito, esto es, simplemente asumido; b) En lo intencional, se parte de que el dolo de cada uno de los coautores abarca el resultado, al menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás; c) En lo objetivo, una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido, que permite decir que el sujeto toma parte en la realización del hecho típico.

Aunque no realicen todos los autores la totalidad de los actos que consuman el delito a que se refiere el verbo nuclear del tipo penal, pero que, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución; d) En lo que respecta al comportamiento del agente, han de detentar el dominio funcional de la acción ya que la actividad que aporta en la fase ejecutiva lo sitúa en una posición de codominio del hecho, al mismo tiempo y conjuntamente, con los demás coautores; e) En lo causal, debe existir lo que se ha denominado una imputación recíproca entre los partícipes que permita considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

f) En cuanto al resultado, se rompe si las acciones de cada interviniente suponen un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos (teoría de las desviaciones imprevisibles). Por el contrario, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado o asumido .

Todos estos elementos pueden extraerse de los hechos declarados probados en la sentencia respecto de las tres acusadas antes referidas: hubo un acuerdo previo, deducible de la contratación y actuación conjunta; se produjo entre todas ellas una distribución de la droga a transportar, contribuyendo con las demás al éxito del transporte, abarcando así el dolo propio y ajeno; no podía racionalmente pasarle desapercibido a ninguna de ellas que, sabiendo que había sido 'contratada' para el transporte de droga y para entregar la droga en el hotel en el que iba a ser alojada, las otras dos compañeras que viajaban en el mismo avión y tenían previsto el alojamiento en el mismo hotel iban a realizar el mismo cometido de transporte de droga; con ese conocimiento, la actitud sincronizada de todas ellas en el control policial no puede considerarse más que un modo de contribución recíproca al éxito de la misión, tratando de impedir su descubrimiento y el de las demás para obtener todas ellas la contraprestación que hubieran convenido; y ningún exceso cabe apreciar en el resultado, pues ninguna desviación sobre el propósito común perseguido cabe apreciar.

Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 (ROJ: STS 4718/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4718) la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo de esa planificada ejecución conjunta, en el supuesto concreto (vd, STS 776/2011, de 20 de julio ). De igual modo las SSTS 547/2014 y la 561/2014, ambas de 4 de julio , explicitan la adecuación de la aplicación del tipo agravado de notoria importancia en supuestos de reparto de droga entre varios transportistas; la atribución de la totalidad de la droga ocupada a cada uno de las acusados que se la habían repartido previamente constituye, en consecuencia, una inferencia razonable, y la atribución de la responsabilidad penal agravada por la notoria importancia es procedente, pues todas los acusados han participado voluntariamente en el conjunto de la operación de tráfico.

Sin embargo, no cabe llegar a las mismas conclusiones en relación con la acusada Gracia . Respecto a ella no hay datos suficientes, con las pruebas susceptibles de ser valoradas, para atribuirle esa actuación coordinada con el resto de las acusadas. No estaba esta acusada incluida en esa reserva conjunta de vuelo y alojamiento, del que deducimos el acuerdo previo y el conocimiento del transporte realizado por las demás.

La colocación en el avión en una fila de asientos posterior a la de otra de las acusadas ( Eufrasia ), ni siquiera junto a ella en la misma fila ni inmediatamente detrás (una en el asiento E y la otra en el asiento L), es un dato insuficientemente revelador de un viaje conjunto. Las declaraciones del policía sobre los viajes anteriores de tres de las acusadas, sin precisar cuáles eran ni las fechas de realización de esos viajes, tampoco vincula necesariamente a esta acusada con las demás. El hecho de estar junto a las otras tres acusadas, hablando con ellas, no es un dato inequívoco a falta de otros elementos. Y el hecho de que el paquete que llevaba en su interior tuviera las mismas características que el que portaban el resto de las acusadas es indicativo del mismo origen, pero no de que tuviera conocimiento del transporte realizado por las demás, de lo que no existe indicio alguno.

Debe, por tanto, mantenerse la intervención conjunta de aquellas tres acusadas en el transporte de droga, pero no la de la cuarta, lo que obliga a la modificación de los hechos probados y de la calificación jurídica de los mismos, reputando a las primeras autoras del delito tipificado en el art. 369.1.5º del Código Penal y a la cuarta del tipo básico del art. 368. Y, mantenidas las penas impuestas a las tres primeras, procede condenar a la última a la pena de 4 años y seis meses de prisión, dentro de la mitad inferior de la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal , y multa de 50.000 euros, atendiendo para graduarla a la cuantía de la droga intervenida a esta acusada (383,51 gramos de cocaína pura) cuya distribución representaría un grave riesgo para la salud pública.



CUARTO.- Se alega también en tres de los recursos de apelación la f alta de motivación de la causa por la que se acuerda la sustitución de le pena de prisión por la expulsión cuando las acusadas cumplan las tres cuartas partes de la condena o hayan obtenido el tercer grado o la libertad condicional, y solicitan se acuerde la expulsión una vez cumplida la mitad de la condena.

La sentencia apelada no contiene, en efecto, motivación alguna sobre la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional una vez cumplida parte de la condena.

El artículo 89 del Código Penal dispone en sus dos primeros apartados: 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Y añade este precepto en su apartado 5: El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

Tratándose en este caso de penas de prisión superiores a cinco años en tres de las acusadas y de una pena mayor de un año de prisión impuesta a otra, resulta en todas ellas necesario acordar el cumplimiento de parte de la condena impuesta para evitar la sensación de impunidad que provocaría la expulsión inmediata de la acusada en la que la duración de la pena lo permitiría, provocando así que otras personas que estuvieran en su misma situación intentaran transportar droga ante las escasas consecuencias penales que tendría su incautación. Utilizando las palabras del Tribunal Supremo (entre los más recientes, auto de 30 de marzo de 2017 (ROJ: ATS 4742/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4742A) la expulsión automática de una persona que viene al país, con la única finalidad de cometer un delito de la gravedad del que ha dado origen a las presentes diligencias, dada la cantidad y el tipo de droga que portaba, no haría sino contribuir a incrementar la desconfianza en la vigencia de la norma infringida, y el sentimiento de impunidad, ante tales hechos, en nada contribuiría a garantizar la defensa del orden jurídico, tal y como pretende el artículo 89 CP .

Siendo así procedente el cumplimiento de parte de la condena, a falta de aportación por las acusadas de documentación que acredite la situación familiar en la que se encuentran, resulta proporcionado para el cumplimiento de los fines de prevención especial y general que debe buscar la pena impuesta, ante la gravedad del transporte de droga realizado, que las acusadas cumplan las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional.



QUINTO.- La defensa de la apelante Amparo alega finalmente 'infracción del principio de valoración de la prueba respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal', y reclama la apreciación de la eximente de estado de necesidad o subsidiariamente la atenuante del art. 21.1 del Código Penal .

Aparte de las declaraciones de la acusada sobre la situación familiar que describió en el juicio oral, ninguna prueba ha aportado para acreditarlo. Pero, en cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de14 de julio de 2016 (ROJ: STS 3618/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3618) ha rechazado la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad, tanto la eximente como la atenuante, cuando el culpable de un delito de tráfico de drogas pretende obtener con su acción una ganancia para atender a necesidades económicas. Señala esta sentencia que ' en relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad. Señala nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 , entre otras muchas) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito ( STS de 26 enero 1999 ). Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril de 1998 y 20 de mayo de 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , señalan que son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En aplicación de los referidos requisitos, la doctrina jurisprudencial resalta una serie de prevenciones, que hacen prácticamente inviable el estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes, específicamente la consideración de los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se le irrogan con el tráfico de estupefacientes ( Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), que impiden apreciar que el mal causado sea igual o inferior al que se quiere evitar'.

Debe, por tanto, rechazarse el motivo de apelación.



SEXTO.- No se aprecian motivos para una especia imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Regina , Amparo y Eufrasia , y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por Gracia , revocando en parte la sentencia dictada el 30 de marzo de 2017 por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, CONDENANDO a Gracia , como autora de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cincuenta mil euros (50.000 euros) y la cuarta parte de las costas procesales, decretándose el comiso de la droga y dinero intervenidos, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.