Última revisión
31/01/2019
Sentencia Penal Nº 42/2018, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 13/2017 de 05 de Diciembre de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Diciembre de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RUBIO ENCINAS, ANA MARIA
Nº de sentencia: 42/2018
Núm. Cendoj: 28079220032018100037
Núm. Ecli: ES:AN:2018:4693
Núm. Roj: SAN 4693:2018
Encabezamiento
SENTENCIA: 00042/2018
En la Villa de Madrid a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional la causa a la que se contrae el Rollo de Sala 13/2017, Procedimiento Abreviado nº 190/2011, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, seguido por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial en concurso con otro de fraude a los presupuestos de la Unión Europea y por un delito de asociación ilícita. Han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal y como encausados:
1.- Inocencio, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1952 en Granada, hijo de Javier y Celsa, con D.N.I. nº NUM001, con domicilio en AVENIDA000 NUM002, 'Chalet DIRECCION000', Jerez de la Frontera (Cádiz), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que compareció asistido del Letrado D. Juan Pedro Cosano Alarcon y representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Manuel Castro Martín.
2.- Paulino, mayor de edad, nacido el NUM003 de 1962 en Madrid, hijo de Raimundo y Isabel, con D.N.I. nº NUM004, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM005, 45840, La Puebla de Almoradiel (Toledo), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que compareció asistido del Letrado D. Manuel Jesús Vázquez Abreu y representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Pilar Tello Sánchez y
3.- Sixto, mayor de edad, nacido el NUM006 de 1961 en Alcázar de San Juan (Ciudad Real), hijo de Jose María y Natalia, con D.N.I. nº NUM007, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM008, 45840, La Puebla de Almoradiel (Toledo), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que compareció asistido del Letrado D. Gabriel Rodríguez Ramos Ladaria y representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Pilar Tello Sánchez.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña Ana María Rubio Encinas, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
A) Deli to Continuado de Falsedad en Documento Mercantil y oficial de los Arts. 390.1. 1º, 2º, 3º, 392 , 74.1 in fine del Código Penal conforme al texto vigente tras la reforma de la L0 15/2003 y de Fraude -por indebida subvención o ayuda- a los Presupuestos de la Unión Europea del Art 309 del CP vigente al tiempo de los hechos ( Art 306 tras la LO 7/12) y concordantes del Código Penal, todos ellos en relación concursal del Art. 77 CP vigente al tiempo de aquellos hechos y
B) Deli to de asociación ilícita de los Arts. 515.1º y 517.1º (respecto de los directores del grupo) y 517.2º (respecto de los miembros activos) conforme al Código Penal vigente tras la reforma de la LO 11 y 15/2003,
considerando coautores del delito A), de acuerdo con lo establecido en el art. 28 del Código Penal a Inocencio, Paulino y Sixto y del delito B) a Inocencio como director de grupo y a Paulino y Sixto como miembros activos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se les impusiera
Por auto de 6 de julio de 2017 se acordó la apertura de Juicio Oral contra los citados encausados, presentando la defensa del primero escrito en fecha 12 de mayo de 2017 y la de los dos segundos el 1 de junio de 2017 interesando todos ellos la libre absolución por no ser los hechos constitutivos de infracción penal.
La defensa de
La defensa de Paulino y Sixto en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución y de modo subsidiario, para el caso de que fueren condenados, se apreciara la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes muy cualificadas, de reparación del daño y de dilaciones indebidas del art. 21. 5ª y 21. 6ª del Código Penal respectivamente.
Hechos
Vinavin SL y Vinos y Mostos SL mantenían relaciones comerciales desde hacía varios años cuando en el año 2007 acordaron que, por razones comerciales, Vinavin SL apareciera como vendedor de Mosto Concentrado Rectificado (en adelante MCR) a la entidad portuguesa Ferreira Gomes & Filhos Lda, en lugar de Vinos y Mostos SL que era quien realmente vendía. Estos acuerdos se plasmaron en parte en tres facturas emitidas por VINAVIN SL a cargo de FERREIRA GOMES & FILHOS LDA con las siguientes fechas y Núm. de referencia: 10119/07 - Bis de 23.08.07; 10131/07 de 17.09.07 y 10139/07 de 11.10-07 en los que aparecía el MCR servido a varias bodegas como ADEGA COOPERATIVA DE REDONDO, ADEGA COOPERATIVA DA VERMELHA y BERNARDINOS & CARVALHO LDA. El pago del precio se hizo mediante nueve pagares por importe total de 229.953,40 € librados por Ferreira Gomes e Filhos Lda, ocho en favor de VINAVIN SL que endosó a VINOS Y MOSTOS SL y uno (por importe de 6.323,40€) en favor de VINOS Y MOSTOS, que son los siguientes:
y también se plasmó en un documento de pago por importe de 1 .050€ con N/Rep. D003/55 emitido por Ferreira Gomes & Filhos a favor de Vinavin SL.
Vinos y Mostos SL se encargó del transporte del MCR hasta las instalaciones de la bodega ADEGA COOPERATIVA DE REDONDO CRL, en Alentejo (Portugal), que era la cliente de Ferreira Gomes & Filhos Lda, destinataria, entre otros, del MCR que esta compraba a Vinos y Mostos SL. El trasporte del MCR se plasmó en tres documentos de acompañamiento de transporte de productos vitivinícolas (en adelante DCA) en los que aparecía como expedidor del MCR VINAVIN SL y destinatario ADEGA COOPERATIVA DE REDONDO CRL, con números de referencia 0800000028-bis; 0800000003 y 07000000269, señalándose como fechas de la expedición respectivamente, 23.09.2007, 12.09.2007 y 28.08.2007, que no cumplían con la normativa que regulaba su emisión, ni se correspondían con documentos controlados y expedidos por la Administración Agraria responsable del control de la calidad agroalimentaria. Adega Cooperativa de Redondo CRL utilizó este MCR en la vinificación en la campaña 2007/2008 y recibió una ayuda de 56.593,45 euros del Fondo Europeo Agrícola de Garantía (FEAGA) en el ejercicio 2008 con arreglo a lo previsto en el Reglamento (CE) nº 1493/99, de 17 de mayo, en relación con 26.178 Ghl de MCR servido por VINAVIN SL. Llevado a cabo un control en Portugal por la Inspección General de Agricultura y Pesca en el marco del Reglamento (CE) nº 485/2008 de la Comisión, de 26 de mayo, se concluyó que no le correspondía a Adega Cooperativa de Redondo CRL ser reconocida como susceptible de beneficiarse de tal ayuda, dado que no se había verificado el origen comunitario del MCR servido por VINAVIN SL utilizado en las operaciones de enriquecimiento y hubo de devolver los 56.593,54 € correspondientes a la ayuda percibida.
No ha resultado probado que las anteriores aparentes relaciones comerciales mantenidas entre VINAVIN SL y FERREIRA GOMES & FILHOS LDA, ADEGA COOPERATIVA DA VERMELHA y BERNARDINOS & CARVALHO LDA, sirvieran para que recibieran estas tres últimas ayudas indebidas a cargo del FEAGA.
Fundamentos
Sostenía que los hechos no son de los contemplados en los artículos 65 y 23.2 de la LOPJ pues no se ha cometido por los encausados ningún delito en país extranjero ya que no han intervenido en el fraude de subvenciones que se consumó y agotó en Portugal al recibir Adega Cooperativa Redondo CRL la ayuda comunitaria solicitada, interviniendo únicamente en España para justificar la procedencia de la ayuda, lo que en todo caso podría constituir un delito de encubrimiento que no se les imputa. La defensa de Sixto añadía que la falta de competencia de los tribunales españoles resultaba de lo dispuesto en el art. 5 del Acto del Consejo de 26 de julio de 1995 por el que se establece el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (95/ C 316/03) y 11 de la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2017 sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho Penal, partiendo también de la intervención de los encausados españoles una vez consumado y agotado el presunto delito de fraude de subvenciones en Portugal.
Esta cuestión fue rechazada al inicio de las sesiones del juicio porque, sosteniendo la acusación que los encausados se habían concertado para simular unas operaciones mercantiles que plasmaban en unos documentos falsos emitidos por sociedades españolas y que servían en Portugal para obtener indebidamente una ayuda con cargo a fondos comunitarios, afectaba la cuestión planteada al fondo y sólo podía resolverse tras la celebración del juicio pues, si los hechos resultaban como sostenía la acusación, parte habrían sido cometidos en España, - el concierto para cometer un delito y la producción de los documentos falsos - y tratándose de delitos cometidos por españoles en España y en el extranjero, la competencia para instruirlos correspondía a los Juzgados Centrales de Instrucción y el enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con arreglo a lo establecido en los artículos 88; 65.1. e) y 23.2 de la LOPJ.
La falta de tipicidad de los hechos objeto de este procedimiento en Portugal, que impediría seguir el mismo por no cumplirse lo dispuesto en el art. 23. 2.a), fue rechazada, pues ello no resulta de que no hayan sido perseguidos en dicho país. Además, conforme a lo establecido en los artículos en los Arts. 255, 256, 299 y concordantes del Código Penal portugués relativos a los delitos de falsedad y asociación criminal (Decreto-Ley nº 48/95, folio 743 del tomo 2 del Rollo) y 36 y siguientes del Decreto Ley nº 28/84 sobre Infracciones antieconómicas y contra la salud pública, los preceptos en los que se pueden incardinar los hechos imputados a los encausados existen, cuestión distinta es si estos resultan probados, para lo que era preciso la celebración del juicio.
Con independencia de cómo se calificaran provisionalmente los hechos investigados en el Auto del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de 14 de marzo de 2017 por el que se acordó la transformación de las Diligencias Previas en procedimiento abreviado,
A dicha conclusión llegamos tras la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio con arreglo a lo establecido en el art. 741 de la L.E.Crim, que han consistido en el interrogatorio de los encausados, declaraciones de los testigos Celestino, Claudio, Darío, Edemiro, Emilio, Erasmo, Hernan, Regina, informes de los peritos Jaime, Leon, Manuel y Mauricio y documental consistente en todos los folios de las actuaciones leyéndose, de acuerdo con lo establecido en el art. 726 de la L.E.Criminal, la declaración en la instrucción de Benedicto ante su incapacidad de prestarla en el juicio oral, y en especial con arreglo a las consideraciones siguientes.
Todos ellos son documentos mercantiles en tanto que emanan de una sociedad limitada que da cuenta de una actividad prestada en el ámbito de su objeto social (por todas STS 1051/2013 DE 26 Sep, Rec. 1921/2012) aunque no pueda afirmarse que tengan el carácter de documento oficial las facturas, pagares y documento de pago aportados por Sixto a la Intervención Regional en Castilla la Mancha por destino o incorporación a un expediente administrativo público, pues cuando se elaboraron no tenían ese destino dado que la compra/venta de MCR no daba lugar a ninguna ayuda o subvención con cargo a fondos europeos y ninguno de los encausados tenía conocimiento del uso que Adega cooperativa de Redondo iba a dar al MCR y de que los iba a incorporar a un documento público en Portugal. Sixto no hizo más que aportar a las autoridades españolas una documentación que ya tenían las autoridades portuguesas, como se desprende de las explicaciones que dan en el informe que elaboran al análisis del riesgo 2, señalando que han examinado las facturas emitidas por VINAVIN SL y los pagos efectuados por Ferreira Gómes & Filhos (f. 1823 y 1843) - que se hicieron a través de los pagarés y documento de pago -. Por tanto, si estos documentos los tenían las autoridades portuguesas que pedían la colaboración de las españolas, ya estaban incorporados al expediente administrativo antes de la intervención de Sixto.
Acerca de esta falsedad por incorporación el Tribunal Supremo señala (por todas STS del 04 de marzo de 2016 ROJ: STS 824/2016 - ECLI:ES:TS: 2016:824) que,
En determinados casos, con arreglo a lo establecido en el art. 3 del Reglamento (CE) nº 884/2001 de la Comisión de 24 de abril de 2001 por el que se establecen disposiciones de aplicación para los documentos que acompañan al transporte de productos del sector vitivinícola y para los registros que se han de llevar en dicho sector, los DCA podían ser validados por el propio expedidor. Dispone este artículo 3.4 que
VINAVIN SL no tenía en el año 2007, cuando se hicieron los tres DCA, potestad para autovalidación.
El artículo 3 del Reglamento (CE) nº 884/2001 citado establecía los requisitos que habían de cumplir estos documentos de acompañamiento que, en el caso de los mostos de uva eran, entre otros, incluir la zona vitícola que, de entre las clasificadas en el anexo III del Reglamento (CE) nº 1493/1999, correspondiera al lugar donde se hubiera obtenido el producto transportado, que indicaba con las abreviaturas siguientes: A, B, CI a, CI b, CII, CIII a y CIII b. Según este anexo III, la zona vitícola C III b) comprendía en España las superficies plantadas de vid no incluidas en los puntos 3b) (provincias de Asturias, Cantabria, Guipúzcoa, La Coruña y Vizcaya) ni 5 c) (provincias de Lugo, Orense, Pontevedra, Ávila -excepto los municipios que corresponden a la comarca vitícola determinada de Cebreros-, Burgos, León, Palencia, Salamanca, Segovia, soria, Valladolid, Zamora, La rioja, Álava, Navarra, Huesca, Barcelona, Gerona, Lérida, la parte de la provincia de Zaragoza situada al norte del río Ebro, los municipios de la provincia de Tarragona incluidos en la denominación de origen Penedés, la parte de la provincia de Tarragona incluidos en la denominación de origen Penedés). Así pues, tanto La Mancha como Andalucía, en el caso de mostos de uva, pertenecían a la zona vitícola CIIIb, que es la que se hacía constar en los 3 DCA mencionados, en su apartado 10.
El perito Leon, Jefe de Servicio de Mercados Alimentarios, de la Delegación Provincial de Toledo de la Consejería de Agricultura y Desarrollo Rural de Castilla- La Mancha, señalo en su informe de 15.04.2010 (f. 17) que ratificó en el juicio, que los tres documentos de acompañamiento a que se refiere este procedimiento (f. 46, 47 y 48), no cumplían con los requisitos exigidos pues
De estas carencias no se desprende que el transporte del MCR a que se referían no se produjera, ni que las deficiencias que presentaban constituyan delitos de falsedad en documento oficial o mercantil.
A esta conclusión llegamos a través de las siguientes pruebas:
El testigo Emilio, empleado de Cor Química SL y de profesión conductor, manifestó que los transportes efectuados con el camión cisterna F-....-DZH los haría él porque era quien lo conducía. No se ha probado lo contrario en el juicio al que no compareció ningún representante de Transportes Onesífora Coca SL, titular del vehículo según informa la Jefatura Provincial de Tráfico de Madrid (fol. 975). Señaló el testigo que en el año 2007 y como empleado de Cor Química SL, hizo en varias ocasiones transportes de MCR a Portugal para Vinos y Mostos SL. Que a veces cargaba en Lebrija (domicilio de Vinos y Mostos SL), que iba con un albarán hasta La Puebla de Almoradiel (donde está el domicilio de Vinavin SL) y allí le daban otros papeles y seguía para Portugal; que en otras ocasiones cargaba en La Puebla de Almoradiel y seguía para Portugal y que descargó el MCR en la bodega Adega Cooperativa Redondo aunque no recuerda los nombres de las personas que le atendían en Vinavin SL ni en Adega Cooperativa de Redondo, pero que era personal de las oficinas. Añadió que no se fijaba en lo que ponía en los papeles que le daban porque se limitaba a cumplir con su encargo, que era transportar el MCR de un lugar a otro y que no cobró nada por estos portes aparte de su sueldo como empleado de Cor Química SL. El hecho de un hermano de Inocencio fuera el jefe de Emilio, según éste manifiesta, lo único que pondría de manifiesto y así lo explica la defensa de Inocencio en el juicio, es que ante las dificultades que pudiera tener Vinos y Mostos SL para hacer determinado transporte, acudiera a empresas conocidas que le solventaran la situación en un momento dado, pero no que ello forme parte de un plan organizado para hacer fraudes de subvenciones, especialmente cuando no han tenido ninguna intervención en este juicio ni la dueña del camión, ni el empleador de Emilio, para darnos otra explicación.
El testigo Edemiro, conductor que trabajaba para Vinos y Mostos SL, manifestó que conducía el camión cisterna Q-....-H que aparece en el DCA obrante al folio 64 de las actuaciones y que hacía todos los viajes que le encargaban, algunos de ellos a Portugal.
Paulino y Sixto dicen que estos transportes de MCR a Portugal se hicieron.
También se llega a la conclusión de que el MCR se sirvió a Adega Cooperativa de Redondo a través de la Comisión Rogatoria librada a Portugal y del Informe Especial Vinavin SL de la Intervención Regional en Castilla La Mancha de 09.08.2010 y ratificado en el juicio por su autor Jaime.
Como se dice al inicio de este informe,
Ya de este encargo se desprende que determinado MCR había sido suministrado a la bodega portuguesa.
Antes de recibirse el MCR en las bodegas, se había comunicado por Ferreira Gomes & Filos, a las autoridades portuguesas, que se iba a producir la recepción para que hicieran las comprobaciones pertinentes. Así lo dijo en el juicio el testigo Erasmo y constan las comunicaciones a los folios 2623-2635. Resulta ilógico que se hiciera esta comunicación si no era porque el MCR se iba a recibir pues, aunque esas inspecciones no siempre se hicieran, eso no lo podían saber los transportistas ni Ferreira y los dos transportistas dijeron que a veces había inspectores a su llegada con la mercancía a Portugal.
En el informe de las autoridades portuguesas nº 52/10 de 15.11.2010 (IGAP inspección General de Agricultura y Pesca) y que se remitió con la comisión rogatoria de 12.09.14 (f. folios 1799 y sig.), ratificado en el juico por el inspector general Sr. Hernan y por la inspectora Regina, también se mencionaban estas notificaciones previas. Así al f. 1826 se dice que
Este informe, se hacía en cumplimiento del programa de controles a posteriori 2009/2010, previsto en el Reglamento (CE) nº 485/2008, de 28 de mayo y se
Esto es, Adega Cooperativa de Redondo pidió y obtuvo la ayuda con cargo a los fondos FEAGA del ejercicio 2008 por la utilización en la vinificación de MCR servido por VINAVIN SL, no hay pues duda de que el MCR estaba en las bodegas de Adega Cooperativa de Redondo.
Estas razones no implican que no existan otras formas de demostrar, a posteriori en este caso, la procedencia comunitaria del MCR y por tanto que esa mención que se hace en los DCA no es falsa.
El origen comunitario del MCR vendido por Vinos y Mostos SL a Ferreira Gomes & Filos LDA, aunque aparentando venderlo VINAVIN SL para que las bodegas portuguesas clientes de Ferreira creyeran que el proveedor era una bodega ubicada en La mancha (VINAVIN SL), y no en Andalucía (VINOS y MOSTOS SL), resultó probado en el juicio por el informe realizado por el perito Mauricio (f. 347 y sig. del Tomo 1 del Rollo ), los documentos examinados y analizados para hacer el informe y lo declarado por Paulino, Sixto y Erasmo.
Los tres coinciden en la razón expresada por la que se hacía aparecer como suministrador a VINAVIN SL en vez de a VINOS y MOSTOS SL. En cualquier caso, que fuera el MCR procedente de La Mancha o de Andalucía era irrelevante a los efectos de la obtención de la ayuda, pues lo único que importaba era que fuera de origen comunitario.
El perito Mauricio para hacer su informe tuvo en cuenta la siguiente documentación:
1. Escrito de 23 de febrero de 1999, de la Delegación Provincial en Sevilla de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, por la que se le concede a VINOS Y MOSTOS, S. L. autorización para validar los documentos de acompañamiento de productos vitivinícolas y el sello prescrito.
2. Escrito de 21 de junio de 2004, de la Delegación Provincial en Sevilla de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía dirigido a VINOS Y MOSTOS, S. L, por el que se le adjunta certificación de inscripción en el Registro de Industrias Agroalimentarias con el número de registro 41/41.718.
3. Acta de inspección n° 13669 de fecha 2 de abril de 1.997 del Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se certifica que Vinos y Mostos SL se adecúa a la normativa vigente y se considera apta para la obtención del registro sanitario de alimentos.
4. Documentos de Acompañamiento, Anexo III, Reglamento (CE) 884/2001, n° 2007/000001 de fecha 20.08.2007, 2007/000002 de fecha 12.09.2007 y 2007/000003 de fecha 23.09.2007, expedidos por VINOS Y MOSTOS. SL, relativos a MCR de la Zona CIIIb- (0), siendo destinatario a VINAVIN, S. L.
5. Documento de Acompañamiento nº 07100000013, de fecha 05.01.2007, acompañado de factura n° NUM010 y Ficha Técnica de Producto, expedida por MOVIALSA con destino a VINOS Y MOSTOS, S. L.
6. Documento de Acompañamiento n° 07100000712, de 27.04.2007, factura n° NUM011 y Ficha Técnica de Producto, expedida por MOVIALSA con destino a VINOS Y MOSTOS, S.
7. Documento de Acompañamiento n° 07100001905, de 20.09.2007, factura n° NUM012 y Ficha Técnica de Producto, expedida por MOVIALSA con destino a VINOS Y MOSTOS SL.
Señala el perito que los documentos que le ha presentado VINOS Y MOSTOS SL para que realice su informe, tanto los de entrada como los de salida, cumplen todas las especificaciones reglamentarias de la UE en cuanto a modelo, contenido y sellos de validación, de acuerdo al reglamento comunitario vigente en el año 2007; que el sello de validación se encuentra autorizado por la Junta de Andalucía, en cuanto al modelo y autorización para autovalidar las expediciones de MCR y que los documentos de acompañamiento se ajustan a lo establecido en el art. 3.1 del Reglamento (CE) nº 884/2001 de la Comisión de 24 de abril de 2001.
En cuanto a las especificaciones analíticas de los productos que fueron adquiridos y expedidos por VINOS y MOSTOS SL durante el año 2007, concluye el perito que VINOS y MOSTOS SL adquirió tres partidas de MCR a Mostos, Vinos y Alcoholes SA, (MOVIALSA) de Campo de Criptana (Ciudad Real) el 27.04.07 (25.920,00 Kgs. y 19.565 litros); el 05.01.07 (24.960 Kgs. y 19.110,00 litros) y el 20.09.07 (23.840,00 Kgs. y 17.995 litros) y que en los tres casos los documentos de acompañamiento de la mercancía se corresponden con las facturas y ficha técnica del producto extendidas por Mostos, Vinos y Alcoholes SA, (MOVIALSA). En estas fichas técnicas consta que el mosto pertenece a la zona vitícola C-III.b, esto es, que su origen es comunitario.
Los tres documentos de acompañamiento al trasporte de MCR de la Zona CIIIb que Vinos y Mostos SL facilitó al perito Mauricio para hacer su pericia, en los que aparece como expedidor Vinos y Mostos SL y como destinatario Vinavin SL, se corresponden con las siguientes fechas y cantidades:
. - 20.08.07, 26.460,00 Kgs. y 20.166,00 litros de MCR
. - 12.09.07, 25.060,00 kgs. y 19.166,00 litros de MCR
. - 23.09.07, 25.320,00 Kgs. y 19.375 litros de MCR.
Estas fechas coinciden con las de los DCA objeto de este procedimiento en que aparece como expedidor VINAVIN SL y como destinataria ADEGA COOPERATIVA DE REDONDO CRL y con las cantidades de MCR transportados que se hacen constar en ellos excepto en el DCA de 12.09.07 en el que no consta la cantidad transportada, pero de lo declarado por el transportista Emilio, de la comunicación previa que hizo Ferreira Gomes & Filhos y del informe de la IGAP portuguesa (Inspección general de agricultura y Pesca) realizado por Regina, se puede razonablemente concluir que el transporte de MCR se hizo pues la bodega utilizó MCR para realizar labores de vinificación y los controles de entrada de mercancía en la misma eran aceptables y fiables según Regina. Además el MCR vendido por VINOS y MOSTOS SL a Ferreira Gomes & Filhos, aparentando que el vendedor era VINAVIN SL, era el que antes había comprado aquélla a VINALSA y en cuya ficha técnica aparecía el origen comunitario, pues las cantidades adquiridas a Vinalsa, según aparece en las facturas, eran suficientes para suministrar las cantidades que aparecen en los tres DCA objeto de este procedimiento, teniendo en cuenta que uno de ellos (f. 48 y 49) se refería a una rectificación de MCR propiedad de Adega Cooperativa de Redondo.
Ello, no obstante, VINAVIN SL llevaba su contabilidad, aunque pudiera ser a veces desordenada, y así lo indicaron en el juicio los testigos Claudio y Darío que en distintos periodos se encargaron de ello.
La falta de estos libros podrá dar lugar a las responsabilidades correspondientes distintas de las penales, pero no indica que no se sirviera MCR a Adega de Redondo y que no tuviera procedencia comunitaria. Tampoco indica que Sixto y Paulino se prestaran a que VINAVIN SL apareciera como expedidora en los DCA donde se hacía constar que se transportaba MCR de procedencia, CIII B, para que Adega Cooperativa de Redondo CRL, con la que no tenían ningún contacto, se beneficiara de una ayuda por llevar a cabo determinada utilización de ese mosto, que no por su compra, sin recibir nada a cambio ni VINAVIN SL ni VINOS y MOSTOS SL. No se concibe una participación en un fraude en el que no se obtiene beneficio económico ni de otro tipo.
Sí hubo reflejo contable de estas operaciones de Compra y venta de MCR en las cuentas de VINOS y MOSTOS SL, FERREIRA GOMES & FILHOS y ADEGA COOPERATIVA DE REDONDO, que son los que intervinieron verdaderamente en la operación. Ferreira Gomes & Filhos LDA pago el MCR servido por VINAVIN a ADEGA mediante unos pagarés que libró y de los que ocho era tenedor VINAVIN SL que endosó a Vinos y Mostos SL y de otro Vinos y Mostos SL. que son los obrantes en copia a los folios 52 y siguientes y que fueron abonados en la cuenta NUM009 de la Caja Rural del Sur que estaba a nombre de Vinos y Mostos SL. Así resulta del informe de 14.12.2016 elaborado por el perito Manuel, Inspector de Hacienda del Estado, Jefe de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada (fol. 2190 y sig.). Sixto, Paulino y Erasmo señalaron que esa fue la forma de pago.
Regina en las comprobaciones que hizo y que reflejó en su informe de 15.11.2010 señalaba que el sistema de control interno implantado por la beneficia ( Adega Cooperativa de Redondo) era fiable en lo que concernía al registro de las entradas de uva, así como que los registros de la beneficiaria en la campaña analizada revelaban que el volumen de MCR utilizado en la vinificación fue igual al declarado a los efectos de la ayuda y que el vino objeto de enriquecimiento había sido distribuido en lotes, embotellado y puesto a la venta. Cruzada la información con el intermediario de estas operaciones (Ferreira Gomes & Filhos Lda), encontraron que todas las transacciones con VINAVIN SL relacionadas con la ACR (Adega Cooperativa de Redondo) estaban indicadas a efectos contables y los respectivos movimientos financieros comprobados en los respectivos extractos bancarios. Comprobaron que el MCR adquirido a los intermediarios había sido abonado y correctamente anotado en la contabilidad de la beneficiaria y compararon la información obtenida del PAM (la información interesada a España) con la C/C y extractos bancarios de intermediario Ferreira Gomes & Filhos Lda llegando a la conclusión de que se había efectuado el pago del MCR adquirido por ese intermediario a VINAVIN y de que tal y como se explica en el PAM, identificamos 9 pagos de un total de 229.953 € incrementados en 1.492,51€ de gastos bancarios(f. 1846). Estas cantidades coinciden con el importe de los pagarés aportados por Sixto a la Intervención Regional en Castilla La mancha (F.14) y con los que la AEAT señala que se contabilizaron en la cuenta de Vinos y Mostos SL (f. 2198).
Lo relevante pues, para la obtención de la ayuda comunitaria no era la compra de MCR de origen comunitario, sino su utilización en la vinificación en el modo reglamentariamente señalado y no ha resultado probado que Paulino, Sixto ni Inocencio supieran el destino que Adega Cooperativa de Redondo iba a dar al mosto comprado a VINOS y MOSTOS SL.
Los tres DCA presentan irregularidades administrativas en cuanto a su emisión según informó el perito Sr. Leon. Reflejaban un negocio simulado en tanto que aparecían como intervinientes personas que no lo habían sido pero el MCR de la zona vinícola CIIIb a cuyo transporte acompañaban fue entregado a la destinataria que en ellos aparecía en las fechas señaladas. Estos hechos no constituyen el delito de falsedad en documento oficial y mercantil de los artículos 390.1. 1º, 2º y 3º; 392, 74.1 in fine del Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos por el que se formula acusación.
Pues bien, de acuerdo con el análisis que hemos venido haciendo de los documentos de acompañamiento, las alteraciones de la verdad que contienen no afectan en este caso, como sería preciso para que constituyeran un delito de falsedad, al objeto de protección relevante, al que la jurisprudencia se ha referido, como se dice en la sentencia arriba transcrita, como de función constitutiva, ni tenían suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas que ahora nos interesan, la procedencia comunitaria del MCR vendido, y no constituyen por tanto los delitos de falsedad por los que se acusa en este procedimiento.
Así, tanto VINAVIN SL, como VINOS y MOSTOS SL como FERREIRA, habían acordado documentar la venta del MCR en la manera señalada para aparentar ante los destinatarios y compradores del MCR de los que FERREIRA era proveedor, que la bodega suministradora estaba en la Mancha. Este extremo era irrelevante para los fines para los que los compradores últimos iban a adquirir el MCR, que no consta que supieran ninguno de los encausados, pues lo que necesitaban era un MCR que fuere de origen comunitario, como el que se les sirvió que, además, según el perito Mauricio y según se desprende de la ficha técnica del producto de MOVIALSA, era Campo de Criptana, La Mancha, como querían los compradores.
Las autoridades españolas requeridas de auxilio por parte de las de Portugal no se consideraron que el MCR tenía origen comunitario por las deficiencias que prestaban los documentos facilitados y por falta de examen de la documentación arriba señalada, pero, como dice la STS 1668/2016 - ECLI:ES:TS: 2016:1668 de 19.04.2016,
En el presente caso no se produjo con la aceptación y endoso de los pagarés emitidos por Ferreira y Gomes & Filhos ninguna falsedad por parte de los encausados subsumible en los arts. 390 y 392 del CP. Estos incorporaban una voluntad de pago por Ferreira Gomes & Filhos que se materializó.
Los encausados no han obtenido ninguna ayuda o subvención con cargo al Fondo Europeo Agrícola de Garantía (FEAGA) del ejercicio 2008 de las previstas en el artículo 34º del Reglamento (CE) nº 1493/99, de 17 de mayo, por la venta de MCR que Vinos y Mostos SL hizo a Ferreira Gomes & Filhos de MCR, ni por la utilización del mismo en la vinificación que hizo Adega Cooperativa de Redondo ni las demás bodegas clientes de Ferreira. Quienes recibieron las ayudas fueron las bodegas portuguesas que utilizaron en la vinificación el MCR a que se refiere este procedimiento. En el caso de Adega Coopeativa de Redondo, la percibida por la utilización en la vinificación del MCR servido por VINAVIN SL fue, tal como señalo Regina en su informe de 15.11.2010, de 56.593,45 € que devolvió al no conseguir acreditar el origen comunitario de ese MCR que, como ha resultado de la prueba practicada en este procedimiento, sí tenía.
A los encausados en nada les benefició la ayuda que las bodegas portuguesas recibieron ni se concertaron en modo alguno con aquéllas para que la recibieran.
Ello resulta de lo manifestado por Sixto y Paulino en el juicio.
El testigo Claudio, que en unos años se encargó de la llevanza de la contabilidad de la sociedad, conocía como personas que se encargaban de la misma a aquéllos dos y no a Yolanda ni Ruperto que aparecían formalmente como administradores en periodos de tiempo en que se encargaba de la contabilidad.
Darío, que también se encargó en el año 2007 de llevar la contabilidad de VINAVIN SL, señaló que conocía a Sixto y Paulino como gerentes o dueños de la sociedad y a ningún otro administrador.
Celestino, que alrededor de los años 2004 y 2007 trabajó en ocasiones para VINAVIN SL, señaló a Sixto y Paulino como los jefes de esta entidad. También fue Sixto quien se presentó como representante de VINAVIN SL a la Intervención Regional en Castilla la Mancha cuando aquélla le pidió documentación para cumplir con la cooperación que habían solicitado las autoridades portuguesas de acuerdo con el art. 7.4 del reglamento (CE) 485/08 para efectuar comprobaciones en relación con el MCR que VINAVIN SL había vendido a la empresa portuguesa Adega Cooperativa de Redondo CRL.
Por parte de Vinos y Mostos SL, quien se encargaba de la administración y llevanza de la sociedad era Benedicto, y en esa condición concertó con Ferreira Gomes & Filhos Lda la venta del MCR a que se refiere este procedimiento, que se haría haciendo aparecer formalmente como vendedora a la entidad VINAVIN SL, y que se entregaría en las instalaciones de Adega Cooperativa Redondo CRL, que era el cliente de Ferreira Gomes & Filhos Lda, pero que ningún tipo de contrato había hecho ni con VINAVIN SL ni con VINOS y MOSTOS SL. Esta última fue quien se encargó del transporte.
Inocencio ninguna intervención tuvo en este acuerdo de venta. En el juicio señaló que se limitó a presentar a su suegro Benedicto, dueño de vinos y Mostos SL, a personas relacionadas con los negocios del vino, y entre ellos a Sixto y a Paulino, pero que no se encargaba de la administración, ni siquiera de hecho, de Vinos y Mostos SL. Sixto y Paulino manifestaron en el juicio que con quien se entendían en Vinos y Mostos SL para las operaciones comerciales entre ellos era con Benedicto y aclararon en este sentido las declaraciones que hubieran podido hacer en otro momento o procedimiento y que no se hubieran entendido así. Lo mismo dijo Erasmo, representante de Ferreira Gomes & Filhos Lda; que contrató con Benedicto de Vinos y Mostos SL la compra del MCR y que Inocencio no tuvo nada que ver.
Edemiro, conductor empleado de Vinos y Mostos SL manifestó en el juicio que el único de los encausados con el que había tenido relación era con Benedicto, luego abunda en el hecho de que Inocencio no era quien administraba Vinos y Mostos SL, pues de haberlo hecho habría tenido que conocerle y relacionarse con él dado que era el único empleado de la entidad, según resulta del informe de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada de la AT.
Del mismo modo, Emilio, conductor de la entidad Cor Química SL y que hizo los transportes a Portugal de MCR con el Camión Cisterna F-....-DZH, señala que con quien se entendía en Vinos y Mostos SL era con Benedicto y que a Inocencio lo conocía porque era hermano de su jefe.
En la inscripción registral de Vinos y Mostos SL, aparece ésta como una sociedad unipersonal cuyo dueño y administrador único es, al menos desde su constitución y hasta 2010, Benedicto. También era titular de las cuentas bancarias, según resulta de los informes emitidos por las distintas entidades bancarias y especialmente del informe de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada de la AT de 15.11.2011 (f. 117 y sig.). En los años 2006-2008 Benedicto era autorizado en todas las cuentas de la sociedad y en una de ellas su hija Claudia, que no resulta encausada en este juicio. En la Cuenta Corriente de la Caja Rural de Córdoba nº NUM009 sólo estaba autorizado Benedicto y según el informe de la AT de 14.12.2016 (f. 2190 y siguientes), fue en esa cuenta donde fueron abonados los 9 pagares con los que la entidad portuguesa Ferreira Gomes & Filhos Lda pagó el Mosto concentrado rectificado (MCR) a que se refiere este procedimiento.
Así pues si los transportistas del MCR nunca trataron con Inocencio como representante, administrador o cargo alguno en Vinos y Mostos SL, tampoco la entidad compradora en Portugal, ni aparece en la inscripción registral como apoderado, administrador o con cargo alguno, ni es titular ni autorizado en ninguna de sus cuentas, sólo podemos concluir que Inocencio nada tenía que ver con la gestión de esta sociedad ni con el suministro de 26.178 Ghl de Mosto Concentrado Rectificado (MCR) que Vinos y Mostos SL hizo a la entidad portuguesa Adega Cooperativa Redondo y por cuyo uso en la vinificación obtuvo una ayuda de 56.593,45 euros con cargo a fondos europeos en el ejercicio del Fondo europeo Agrícola de garantía (FEAGA) 2008 ( artículo 34º del Reglamento (CE) nº 1493/99, de 17 de mayo).
Pues bien, no ha resultado probado en este caso que el concierto entre VINAVIN SL, VINOS y MOSTOS SL y FERREIRA GOMES&FILHOS en lo que a la compra por parte de esta última de MCR se refiere, fuera con fines delictivos, en este caso obtener Adega Cooperativa de redondo una subvención que no le correspondía, que además no era indebida por razón de la procedencia del MCR utilizado en la vinificación, que fue por la que se consideró no elegible, pues este era tenía el origen comunitario requerido.
Paulino y Sixto estaban al corriente de que Adega Cooperativa Redondo, cliente de Ferreira Gomes & Filhos, quería MCR procedente de La Mancha y accedieron a presentarse como suministradores del mismo al estar ubicada su bodega en esa región, pero no tuvieron relación comercial con ninguna de las dos, sólo con VINOS y MOSTOS SL. y se limitaron a hacer las facturas del MCR (f. 49 a 51), a aparecer como expedidores en los DCA y a que los pagarés emitidos para pagar el precio aparecieran librados a su favor (f. 52 y sig.) y como el MCR no era suyo, se los endosaron a Vinos y Mostos SL que cobró su importe. Los defectos que tienen estos documentos no constituyen delitos de falsedad, luego no pudo existir concierto para cometer un delito que no existe. La compra de MCR no daba lugar a ninguna ayuda con cargo a fondos comunitarios y ninguno de los encausados sabía para que iba a utilizar Adega Cooperativa de Redondo el MCR, luego no pudo existir concierto para ello, y en cualquier caso ni ellos recibieron ninguna subvención, ni era indebida por las razones que alegaron las autoridades portuguesas pues el MCR tenía origen comunitario.
A esta conclusión hemos llegado a través de lo manifestado por Sixto y Paulino en el juicio que así lo dijeron, así como el representante de Ferreira que sostuvo que con quien se entendió fue con Benedicto. Tampoco se ha producido declaración en el juicio de ningún representante de la bodega Adega Cooperativa Redondo u otra prueba de la que pueda desprenderse que conocieran los encausados lo que iba a hacer aquélla con el MCR procedente de Vinavin SL. Es más, de la carta que su mandataria dirige a Ferreira Gómez e Filhos el 12.07.2011 (f. 2093) reclamándole el pago de los 56.593,45 € de la ayuda cuya devolución a su vez le reclaman, se desprende que con quien se entendió para la compra del MCR fue con Ferreira Gomes & Filhos pues es a quien responsabiliza de que no pueda asegurar la procedencia comunitaria del MCR.
Por lo tanto, hemos de concluir que no existe delito de asociación ilícita pues no consta que se haya producido concierto para cometer delito alguno. El engaño que se producía en cuanto a quien era la verdadera vendedora, una bodega ubicada en La Mancha en vez de en Andalucía, no constituye un delito de falsedad, toda vez que era algo irrelevante para la compradora que quería comprar MCR procedente de La Mancha y esa procedencia tenía el MCR vendido. Si Inocencio no ha tenido ninguna intervención en el suministro del MCR, no pudo concertarse para conseguir la obtención indebida de una ayuda por determinado uso del mismo en Portugal.
La declaración de Benedicto en la instrucción, leída en el juicio, no nos permite extraer muchas conclusiones pues era contradictoria en algunos aspectos, como hizo notar el Juez de Instrucción. El propio Benedicto dijo que no se acordaba bien de las cosas porque había tenido un accidente y no fue posible pedirle ninguna aclaración en el juicio, pero también dijo que Inocencio no tenía nada que ver en la venta de MCR por parte de Vinos y Mostos SL a Ferreira Gomes & Filhos, que sólo se había limitado a presentarlos.
No se puede sustentar la participación de Inocencio en los delitos objeto de este procedimiento a través de una prueba pericial practicada en otro unida por testimonio al presente. La prueba pericial y la documental tienen distinta naturaleza y no cabe una equiparación plena entre una y otra. La primera es personal, aunque aparezca documentada a efectos de constancia y el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Es por tanto una prueba personal que no se ha practicado en el juicio que es donde se ha de practicar la prueba que sustente el pronunciamiento de la sentencia.
El contenido de las sentencias dictadas en otros procesos tampoco nos lleva a tener por probada la partencia de Inocencio a una asociación ilícita. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo por todas STS, del 10 de octubre de 2018 ROJ: STS 3420/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3420 señalando que
En el presente caso de ninguna de las pruebas practicadas, tal como hemos analizado, se desprende la participación de Inocencio en la venta de MCR por parte de VINOS y MOSTOS SL a FERREIRA GOMES & FILHOS a que se refiere este procedimiento.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
Notifíque se esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
