Sentencia Penal Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 121/2013 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 21ª
Procedimiento Abreviado nº 121/2013
Diligencias Previas 364/2010 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona
S E N T E N C I A nº42/2018
Ilmos. Srs. Magistrados
D. Eduardo Navarro Blasco
D. Carlos Almeida Espallargas
Dª. Carmen Guil Román
En Barcelona, a 13 de febrero de 2018.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado
al nº 121/2013 dimanante de las Diligencias Previas nº 364/2010 del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de
Barcelona por los delitos de falsedad y estafa en el que intervienen como acusados:
Genaro , con NIE NUM000 , nacido en Bogotá (Colombia) el día NUM001 /1978, hijo de Jon y de
Candida , con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), representado
por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Manuel Adán Lezcano y defendido por la Letrada Dª. Esther
Pérez-Sangenís Latorre.
Olegario , con NIE NUM003 , nacido en Bogotá (Colombia) el día NUM004 /1982, hijo de Jon y
de Candida , y domiciliado en la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 de Barcelona, representado por la
Procuradora Dª. Sonia Casasús Anel y defendido por el Letrado D. Agustín Hipólito Tomás.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y habiéndose apartado a lo largo del procedimiento la
acusación particular que venía ejercitando el perjudicado Jose Miguel .
Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio finalmente el día 29 de enero de 2018, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.



SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna por ninguna de las partes salvo la petición de suspensión del juicio que resultó primero pospuesta hasta después de finalizar la actividad probatoria, y finalmente denegada por las razones que se pusieron de manifiesto y constan en la grabación de la sesión que hace las veces de acta.



TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.1ª CP .

B) Un delito de falsificación en documento privado de los arts. 390.1.1 º, 2 º y 3º CP .

Manifestando que los delitos A y B se encuentran en relación de concurso de normas conforme prevé el art. 8.4 CP .

De tales delitos considera autores a ambos acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos; solicitando para cada uno la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP y costas. Con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para Olegario y solicitando que en el caso de Genaro se sustituya la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo por tiempo de 6 años.



CUARTO.- Por las defensas de los acusados se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución, si bien la defensa de Genaro añadió la subsidiaria de concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.



QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- El acusado Genaro , mayor de edad y sin antecedentes penales computables para la presente causa, de nacionalidad colombiana y sin que le conste residencia legal en España, con el propósito de obtener un ilícito beneficio económico, redactó y suscribió un contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM007 , NUM008 de Barcelona con Jose Miguel , en el que se pactaba una renta de 780 euros mensuales. El acusado antes mencionado se presentó a éste como Feliciano , nombre que hizo constar en el contrato y firmó como arrendador, simulando actuar en nombre de una supuesta inmobiliaria denominada 'Fincas Becerra' que supuestamente administraba la vivienda. Jose Miguel , convencido de que se trataba de una operación veraz, entregó al acusado la suma de 1.560 euros en concepto de fianza, 255,20 euros en concepto de honorarios de gestión, para lo cual emitió una factura mendaz en la que figuraba el nombre supuesto de Pelayo ., y otros 780 euros como pago de la primera mensualidad, emitiendo un recibo que firmó como Feliciano con un DNI igualmente supuesto. En total, Jose Miguel entregó a Genaro la cantidad total de 2.595 euros por el alquiler de una vivienda respecto de la que el acusado no tenía disponibilidad alguna y de la que había sido anteriormente arrendatario, motivo por el cual poseía unas llaves que le permitieron enseñarla a quien había atendido a un anuncio insertado en la página web 'Loquo' con un teléfono de contacto al que atendió el propio Genaro .



SEGUNDO.- El otro acusado Olegario , hermano del anterior, acompañó al mismo en la visita que el arrendatario hizo a la vivienda, pero no existe prueba de que interviniera en la operación, recibiera dinero o tuviera conocimiento del carácter defraudatorio de aquélla.



TERCERO.- El procedimiento se incoó el 5 de febrero de 2010, dictándose auto de conclusión de la instrucción y acomodación al Procedimiento Abreviado en fecha 26 de noviembre del mismo año y, tras la práctica de las diligencias complementarias propuestas por quien aquel momento ejercitaba la acusación particular, se dictó auto de apertura de Juicio Oral el 9 de mayo de 2013, teniendo entrada las actuaciones en esta Audiencia Provincial el 20 de diciembre del mismo año. En fecha 26/01/2016 se dictó auto de admisión de pruebas y el juicio finalmente se ha celebrado el 29 de enero de 2018, habiendo transcurrido prácticamente ocho años desde la incoación de la causa con Diversas paralizaciones de las que sólo una parte puede achacarse a los acusados durante el tiempo en el que no estaban a disposición del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA El acusado Genaro ha negado cualquier participación en los hechos delictivos por los que se le acusa.

Tan sólo ha reconocido haber mostrado el piso a Jose Miguel , a quien dice no haber vuelto a ver, y que lo hizo por encargo de un tal Sr. Pelayo con el que colaboraba como comercial. De forma expresa ha negado haber puesto un anuncio en internet, haber firmado o entregado ningún contrato u otro documento (no ha reconocido como suyas las firmas exhibidas) o haber recibido cantidad de dinero alguna. Cuando se la ha pedido una descripción física del mencionado Sr. Pelayo se ha referido al mismo como un varón de unos 40 años, piel blanca, pelo rizado castaño y complexión atlética, pero no se ha aportado prueba alguna, ni tan siquiera indiciaria, de la existencia de tal personaje. Antes bien, de las manifestaciones del perjudicado en relación con el resto de las pruebas practicadas puede deducirse, no sólo su inexistencia sino también la participación directa del acusado en la totalidad de los hechos referidos en nuestro relato fáctico y que son objeto de acusación. El testigo ha relatado cómo respondió a un anuncio publicado en internet en una página web dedicada a la oferta de inmuebles porque buscaba un piso de alquiler para vivir en él, lo hizo llamando al número de teléfono que aparecía como de contacto, que fue el propio acusado quien le atendió y le citó para visitar el piso (único momento en el que estuvo presente el otro acusado) y que después quedaron en una oficina sita por la zona del barrio de Les Corts, donde el propio Genaro , que en todo momento se presentó como Feliciano , le entregó el contrato, la factura y el recibo que ambos firmaron (el acusado con el nombre supuesto) a cambio de la entrega de la cantidad de dinero que figura en los hechos probados. Como excusa para no facilitarle en ese momento la llave le dijo que tenían que retirar los muebles. A partir de ese momento, cualquier intento de localizarle resultó infructuoso y, cuando llevó a cabo algunas investigaciones por su cuenta, descubrió que la oficina en la que se había producido la transacción estaba cerrada y que el piso estaba siendo ofertado por una agencia que nada tenía que ver con 'Fincas Becerra' ni conocían al acusado. Ninguna duda puede existir sobre la identidad del acusado quien, además de haber sido reconocido en sede de instrucción, reconocimiento ratificado en el plenario por el testigo, en su declaración ha asumido que estuvo presente en la visita al piso, no teniendo ninguna duda la víctima de que la misma persona fue con la que trató en el despacho en el que se entregó el dinero y recibió la documentación.

El tribunal considera creíble su versión, que además cumple con los requisitos que la jurisprudencia del TS exige para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo principal: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, pues no consta que conociera al acusado con anterioridad; b) persistencia en la incriminación, al ser en lo esencial coincidente su relato desde su primera denuncia manuscrita presentada ante el juzgado de guardia; y, la que consideramos más importante, c) verosimilitud, tanto por tratarse de un relato objetivamente verosímil como por la existencia de evidentes elementos corroboradores, aportados en lo fundamental por la declaración testifical de los dos agentes de los mossos d'esquadra que llevaron a cabo la investigación, que han ratificado en juicio el contenido del atestado. Ambos han coincidido en que comprobaron en el padrón municipal que en la vivienda sita en CALLE002 nº NUM007 , NUM008 de Barcelona constaba como residente Genaro , lo que explicaría la posesión de las llaves, que en las bases policiales no constaban ni Feliciano ni Pelayo ., que tras consulta con el Registro Mercantil, tampoco existía 'Fincas Becerra' y que el NIF que aparecía en el contrato se correspondía con una empresa de alquiler de viviendas que nada tenía que ver con la operación, que el despacho sito en el barrio de Les Corts, identificado finalmente en la dirección de Joan Guëll 184-186 local 5, había sido arrendado por el acusado. Manifestaciones todas ellas que cuentan con el correspondiente soporte documental obrante a los folios 91 y ss de las actuaciones. Una vez se produjo el reconocimiento fotográfico y obtenidos los datos personales, la policía comprobó que le constaba ya una detención por hechos similares, lo que llevó a que se acordará su detención.

Ante tal abrumadora constatación de datos, que por un lado desmienten la versión del acusado y por otro confirman la del perjudicado, consideramos que existe prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia respecto del acusado Genaro .

Por el contrario, por lo que se refiere al también acusado Olegario , hermano del anterior, el único momento en el que se establece su presencia relacionada con los hechos es aquél en el que le fue mostrada la vivienda al futuro inquilino, sin que exista prueba alguna de que ni tan siquiera conociera las intenciones de su hermano, de que tuviera participación alguna en el engaño, ni de que obtuviera beneficio alguno derivado del mismo, ya que tampoco estuvo presente en el momento en que se firmaron los contratos y se entregó el dinero. De hecho, el propio perjudicado ha reconocido que, aunque fue él a quien encontró en el portal, tuvieron que esperar a su hermano una media hora en la calle porque Pelayo no tenía las llaves del piso, lo que hace plausible la versión de éste de que hubiera acudido allí citado por su hermano. Por todo ello, procede su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA Los hechos anteriormente declarados como probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.1º CP . Por lo que respecta a los elementos típicos del delito de la estafa, el primero de los preceptos mencionados establece como tales la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo y un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a este último, con el consiguiente nexo de causalidad entre una y otro. Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o a un tercero. En este caso, el engaño queda plasmado en la forma de llevar a cabo toda la operación desde el principio. El acusado Genaro , sin tener ninguna disponibilidad ni derecho sobre la vivienda pero disponiendo de una llave por haber residido en la misma y conociendo que en ese momento se encontraba vacía, puso un anuncio mediante el que ofertaba su arrendamiento para captar incautos. El engaño continuó con la interposición de una empresa ficticia y la utilización de una identidad igualmente mendaz, además de la utilización de un despacho previamente alquilado y la confección de un contrato de arrendamiento, una factura y un recibo, todo ello con la finalidad de ofrecer una apariencia de veracidad apta para producir error en la víctima, quien en ningún momento sospechó que no estuviera contratando realmente el arrendamiento de un piso que iba a destinar a su vivienda habitual, lo que le llevó a abonar el importe de la primera mensualidad y el correspondiente a dos de ellas en concepto de fianza. Llegando el acusado, en el colmo de la desfachatez, a cobrarle incluso una cantidad de dinero en concepto de honorarios de gestión por parte de la supuesta empresa de alquiler de viviendas.

En cuanto a la agravación específica prevista en el primero de los apartados del art. 250.1 CP , aun admitiendo que la jurisprudencia viene interpretando su concurrencia de forma restrictiva, consideramos que es de aplicación en el presente caso. El fundamento de la misma no es otro que una especial protección de lo que se considera un bien de 'primera necesidad' o de 'reconocida utilidad social', destinada a satisfacer las elementales y básicas necesidades de morada, por tanto la primera vivienda destinada a ser utilizada como domicilio. La Sala II del TS ha venido excluyendo de tal concepto las viviendas que constituyan segunda residencia, mera inversión o se destinen a cualquier otro uso distinto del de la verdadera morada, pero no establece diferencias en cuanto a la forma jurídica de acceso, incluyendo tanto la adquisición de la propiedad como la del uso por arrendamiento cuando el mismo se vea frustrado por la conducta defraudatoria. Y habiéndose acreditado que el perjudicado pretendía acceder al piso ofertado para que constituyera su vivienda habitual, procede calificar la estafa como agravada en tal sentido.

Los hechos son asimismo constitutivos de un delito de falsificación de documento privado cometido por particular del art. 395 en relación con el 390.1.2 º y 3º CP . La naturaleza de los tres documentos mencionados no deja lugar a dudas ya que nunca existió por parte de quien lo confeccionó la voluntad de que llegara a tener efectos en el tráfico jurídico y la presunta intervención en el mismo de una mercantil resultó simulada. El art. 395 exige la finalidad específica de 'perjudicar a otro', que resulta indudable y acreditada en el presente caso. En cuanto a las falsedades concretas necesarias para el reproche penal en el caso de los documentos privados, concurren tanto la simulación que produce error en su autenticidad, en este caso en su totalidad, como la suposición de la intervención de personas ajenas mediante la identificación de una persona física inexistente como de una supuesta empresa dedicada a la gestión inmobiliaria.

La relación concursal entre ambos delito ha de definirse como un concurso aparente de normas a resolver mediante la aplicación del art. 8.4 CP . A diferencia de lo que sucede con las falsedades en documento mercantil, que es de naturaleza medial respecto de la estafa, se considera que en el caso de los documentos privados no existe afectación del tráfico jurídico mercantil (bien jurídico protegido por la falsificación y distinto del de la estafa) ya que en este caso su influencia se constriñe exclusivamente a ser el instrumento provocador del engaño que constituye el elemento nuclear de la estafa. Y salvo algunas sentencias antiguas del TS que aplicaban el principio de subsunción del art. 8.3, la jurisprudencia más reciente y consolidada aplica el de la alternatividad del art. 8.4. Estando castigada con mayor pena la estafa, quedará excluido el castigo del delito de falsificación.



TERCERO.- AUTORÍA Del delito de estafa agravada responderá exclusivamente el acusado Genaro en concepto de autor conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo ante definido.



CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada. Se aprecia la misma en atención al largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, noviembre de 2009, hasta su enjuiciamiento más de ocho años después, pese a la prácticamente ausencia de instrucción y sencillez del procedimiento. Además la existencia de dos largos periodos de inactividad procesal en el Juzgado de Instrucción detallados en el relato de hechos probados, obligan a apreciar tal causa modificativa de la responsabilidad tal y como fue en su día configurada jurisprudencialmente hasta recibir carta de naturaleza legal con posterioridad. Todo ello según el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponible. Y en el caso que nos ocupa es más que evidente se ha lesionado la tutela judicial efectiva de forma suficiente como para aplicar el ya mencionado art. 21.6º CP y como muy cualificada si tenemos en cuenta el excesivo tiempo transcurrido aun restando aquellos periodos imputables al autor en los que éste no estuvo a disposición judicial.



QUINTO.- PENAS Con relación a la extensión individualizada de la pena, y en atención a lo previsto en el art. 66.1.2º del Código Penal , concurriendo una circunstancia atenuante muy cualificada sin la concurrencia de agravante alguna, procede en el presente caso aplicar la pena inferior en un grado. Atendida la gravedad de la conducta, la actividad desplegada para el fin defraudatorio y el aprovechamiento de la situación del mercado de alquiler de viviendas en Barcelona en el momento en el que se produjeron los hechos, lo que facilita el engaño sobre quien se encuentra en situación casi desesperada para acceder a tal bien social, se determina en su grado mínimo pero algo por encima de su límite inferior, fijándola en OCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CUATRO MESES con una cuota diaria de 6 euros, al no haberse practicado prueba alguna sobre la capacidad económica del acusado pero constando que se encuentra en estos momentos en prisión con las limitaciones que ello supone para contar con ingresos habituales; con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP . Procediendo asimismo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena en aplicación de lo previsto en el art. 56.1.2º C.P .

Penas que se consideran suficientes y proporcionadas para el reproche de antijuridicidad y culpabilidad del caso y permitirá, en su caso, que el acusado, a quien no constan antecedentes penales computables, pueda acogerse a los beneficios de la suspensión previstos en los arts. 80 y ss. CP si se dan el resto de las condiciones que establece el precepto.

El Ministerio Fiscal ha interesado la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional al amparo de lo previsto en el art. 89 CP pero, siendo la pena privativa de libertad definitivamente impuesta inferior a la que como límite mínimo se fija en el mencionado precepto, no procede tal sustitución.



SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales. No existe dificultad en señalar el valor del perjuicio efectivamente causado en las cantidades efectivamente entregadas, incrementadas en los intereses legales correspondientes.

SÉPTIMO.- COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declarar de oficio la parte proporcional que corresponda a los acusados absueltos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Genaro , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA AGRAVADA de los arts. 248.1 y 250.1.1ºdel CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CUATRO MESES con una cuota diaria de 6 euros, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Respecto de la pena pecuniaria se establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en la forma que determina la ley. Y a a que indemnice al perjudicado Jose Miguel en la suma de 2.595 (dos mil quinientos noventa y cinco) euros más los intereses legales que correspondan. Se le condena asimismo a satisfacer la mitad de las costas procesales causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Olegario de la totalidad de cargos que le venían siendo imputados en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra. Se declaran de oficio la mitad de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.