Sentencia Penal Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 84/2018 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37050100
N.I.G.: 28.006.00.1-2015/0015030
Apelación Juicio sobre delitos leves 84/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 02 de DIRECCION000
Juicio sobre delitos leves 3241/2015
Apelación (ADL) nº 84/18
Juicio por Delito Leve nº 3241/15
Juzgado de Instrucción Número 2 de DIRECCION000
ILMO. SR. MAGISTRADO
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
SENTENCIA Nº 42 /18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho
El Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, Magistrado de esta Audiencia Provincial,
actuando como Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82, párrafo
2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia, ante esta Sección 16ª, la
presente apelación contra sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Número 2 de DIRECCION000 ,
en los autos por delito leve seguido bajo el número 3241/15, conforme al procedimiento establecido en los
artículos 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según redacción dada por la Ley Orgánica
1/15, de 30 de marzo, figurando, como apelantes, Pelayo y Emma , con impugnación del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Número 2 de DIRECCION000 , en los autos de juicio por delito leve antes mencionado, dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2017 , la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Resulta robado y así se declara que en fecha 6 de junio de 2015 Pelayo y Emma , en compañía de otras personas menores de edad, forzaron la cerradura del piso NUM000 de la CALLE000 NUM001 de DIRECCION000 , introduciéndose en el interior del mismo con la finalidad de habitarlo de forma permanente pese a tener conocimiento de su pertenecía a otra persona. Que al ser sorprendidos por la persona encargada del mantenimiento del edificio, se dio aviso a la Policía Nacional, quienes encontraron a los denunciados en la vivienda'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Pelayo y a Emma como autores criminalmente responsables de un delito leve de usurpación a la pena de multa para cada una de ellos, de dos meses a razón de 3 euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista por el artículo 53 del Código Penal , y a que indemnicen a Araceli en la cantidad de 1.696,90 euros por los daños ocasionados, así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, deberán proceder al desalojo de la vivienda en el plazo de diez días, requiriéndole para tal fin, e informando que en caso contrario se procederá en consecuencia por agentes de la Policía Nacional.



SEGUNDO.- Notificada a las partes, por los condenados se interpuso recurso de apelación y efectuaron las alegaciones que se contienen en su escrito y que aquí se dan por reproducidas, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, en su caso, por el plazo de diez días comunes, para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibido el procedimiento en esta Sección 16ª, se acordó la formación del rollo el día 16 de enero de 2018, el cual figura registrado con el nº (ADL) 84/18, decidiéndose por la Sala que se dictara la resolución correspondiente por el Magistrado unipersonal reseñado al principio de la presente.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Impugnan los apelantes la resolución de instancia por considerar, en síntesis, que existe error en la apreciación de la prueba con vulneración de lo dispuesto en el artículo 245-2 del Código Penal , ya que en casos como el presente de falta de voluntad de permanencia en la ocupación, debe regir el principio de mínima intervención penal, disponiendo la propiedad del cauce civil para recuperar la posesión al quedar fuera del tipo penal las ocupaciones que no signifiquen riesgo para una posesión clara y socialmente manifiesta.

Existe, además, infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo al existir dudas razonables de la participación de los recurrentes en los hechos descritos; significándose, en tercer lugar, que no habiéndose formulado acusación por el delito de daños, no procede tampoco fijar indemnización alguna por los desperfectos ocasionados al edificio de la Comunidad de Propietarios, reconociendo la perjudicada que tiene suscrito seguro de responsabilidad civil para cubrir los desperfectos ocasionados. De ahí que proceda revocar la sentencia dictada, con absolución de los recurrentes.

El representante del Ministerio Fiscal se opone, en cambio, al recurso por cuanto la valoración de las pruebas corresponde al Juez de instancia y las evacuadas justifican el dictado de una sentencia condenatoria.



SEGUNDO.- Y, en efecto, la resolución debe ser corroborada íntegramente, pues tratándose en exclusiva de valoración de pruebas personales - y sin duda el testimonio de los condenados, junto con la declaración de la propietaria del inmueble, lo son-, debe tenerse en cuenta que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador de instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta que se desprende del contenido del Acta de celebración de la vista oral y de la visualización del video de grabación del mismo. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación de los recurrentes no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de Instrucción bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular apreciación subjetiva, y lógicamente más interesada, por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. De ahí que, como bien señala el Ministerio Público en su informe, la valoración efectuada por el Juez de instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante éste practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, manifiestan los apelantes que la ocupación no está acompañada de la nota de continuidad ni del deseo de permanencia, siendo la policía quien lleve a efecto toda la actuación sin la intervención inicial de la propiedad, quien sólo pretende que se le indemnice por los desperfectos que reclama.

Ahora bien, y sobre la voluntad de ocupar el inmueble no ha de subsistir ningún duda, ya que es la propia Emma quien lo reconoce durante el plenario, habiendo procedido incluso al cambio de cerradura de la puerta, por lo que el deseo de permanecer en la posesión de la finca resulta evidente, habiendo acudido su marido para proceder a instalar los muebles según asimismo declara, lo que sólo se evitó por la inmediata actuación policial, alertada al parecer por alguno de los moradores de la finca y el propio administrador, quedando constancia en el atestado además de los daños ocasionados, lo que asimismo se desprende de la factura aportada (al folio 45 de las actuaciones), siendo, por otra parte, manifiesta la existencia de una voluntad contraria a la ocupación por parte de quien comparece al plenario en calidad de titular de la vivienda y ratifica la denuncia. Ambos acusados han asumido, en definitiva, que carecían de título alguno que legitime la ocupación, manifestando la denunciada que no disponía de otra vivienda donde residir.

No hay duda, por tanto, que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que integran el delito de usurpación de bien inmueble por el que resultan condenados, en cuanto que este ilícito, introducido en el Código Penal de 1995 en su modalidad no violenta del número 2 del artículo 245 , da cobertura penal especifica a la ocupación de viviendas o edificios contra la voluntad de sus propietarios o poseedores y requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituye morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de titulo jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica el artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular'.

d) Que concurra dolo del autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

Circunstancias y presupuestos que se dan en el caso enjuiciado y que han sido convenientemente valorados ya por el Juez a quo, sin que en su aplicación se aprecie infracción de norma jurídica alguna, pues como es sabido, y de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ), como aquí ocurre.

En realidad, y caso de subsistir alguna duda sobre la concurrencia del tercero y cuarto requisitos referidos y, en concreto, sobre la tolerancia tácita por la propiedad para la ocupación del inmueble, a cuyo desalojo no habrían sido en su momento requeridos dado que la actuación se produce, no por denuncia de la propietaria, sino de la propia policía, lo cierto es que la ratificación durante la vista oral por Araceli y el conocimiento que tienen los acusados tanto de la ajenidad del inmueble como de la inexistencia de título legítimo de ocupación, lo que sólo la actuación policial llegó a impedir, revela su voluntad de permanencia en cuanto habían procedido al cambio de cerradura y pretendían instalarse con los muebles, no constando lógicamente la aquiescencia o autorización de su titular, todo lo cual acredita la concurrencia del tipo y la pertinencia de su condena, procediendo en todo caso la imposición de la pena mínima atendidas sus propias circunstancias personales.



TERCERO .- Y en directa relación con lo anterior, no es cierto que en el supuesto que se examina nos encontremos ante una cuestión susceptible de dilucidarse únicamente ante la jurisdicción civil ordinaria según sostienen, reservando -dicen- la aplicación del Derecho Penal para los supuestos más graves en virtud del principio de mínima intervención. Recuerda, por el contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, de 3 de febrero de 2011 que el legislador ha querido dar protección penal con el precepto al poseedor por cualquier título legítimo para que pudiese ejercer las facultades que le confería su derecho; y sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyese morada. La interacción entre ambos elementos es la que caracteriza el objeto material del delito; con la condición negativa se quiere dejar claro que se ha de tratar de un inmueble, vivienda o edificio deshabitado, pues, en caso de constituir una morada, esto es, un ámbito de intimidad de una persona, el delito que se perfecciona es el contemplado en el artículo 202 del Código Penal en el que el bien jurídico protegido es precisamente la intimidad. En cambio, el bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación especifica del propietario o poseedor legitimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal en ella. La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil . A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal , al entender que es necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la conocida de 'okupas' y con el objeto de dotar de una mayor protección, no sólo civil, a través de las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles.

La intervención penal sobrevenida obliga, pues, a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación que, acorde con los principios básicos que informan el estrado de Derecho, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes, que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada.

Y en relación a dichos criterios, esta misma Audiencia Provincial de Madrid ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular de que se trata en casos similares al ahora enjuiciado, en sus Sentencias de 28 de enero , 4 de marzo y 12 de julio de 2016 , por mencionar sólo algunas y con cita, a su vez, de otras muchas, concluyendo que cuando se trata de fincas abandonadas o en estado de absoluta inhabitabilidad (SAP de Ciudad Real, sec. 1ª de 15-6- 2005, Auto AP Madrid, sec. 2ª de 30-4-2008 , SAP Albacete, sec. 1ª, de 4-6-2010 , SAP Barcelona, sec. 3ª de 16-1-03 y SAP Huelva, sec. 1ª de 5-2-04 ), ruinosas ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004 ) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15 de abril de 2002 ), o en aquellas en que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas, Sección 1ª, de 13 de octubre de 2.000 ), o en caso de ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sección 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4ª, de 9 de mayo de 2001), es de aplicación el principio de intervención mínima, pero no así en los restantes supuestos, como en el presente caso ocurre, en que el inmueble no aparece de ningún modo abandonado, sino que, antes al contrario, su titular legítimo hace uso de su derecho y pretende recuperar la posesión, lo que manifiesta de modo expreso con la ratificación de la denuncia durante el plenario.

Por otra parte, no debemos olvidar que la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo, si bien degrada la consideración como leve del delito de usurpación de bien inmueble, en atención a la pena de multa de tres a seis meses con el que se castiga, en ningún caso lo despenaliza, siendo otras normas de rango administrativo, como la Ley de Seguridad Ciudadana, subsidiarias de la regulación penal y de ninguna manera incompatibles, conforme refrenda una amplia doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. En realidad, la preferencia que se impone de la jurisdicción penal sobre la administrativa obliga a los organismos públicos a abstenerse de actuar en los supuestos en que los hechos pueden ser constitutivos de infracción penal mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos.

De ahí que no apreciándose infracción de ninguno de los derechos invocados y no constando el consentimiento expreso de la titular de la finca frente a la ilegalidad de la ocupación, evidenciándose su voluntad de permanencia por el cambio de cerradura, concurren y se dan todos y cada uno de los presupuestos enumerados, por lo que su recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- En otro orden de cosas, y en cuanto al alcance de la responsabilidad civil, la sentencia debe ser asimismo corroborada, toda vez que los desperfectos ocasionados a la finca no sólo se constriñen a los que afectan a la puerta de acceso a la vivienda, sino todos los demás, en cuanto que la cancela y reja de entrada, como asimismo la puerta de acceso al cuarto de contadores, fueron objeto también de la correspondiente manipulación. El informe pericial incorporado a la causa al folio 60 de las actuaciones deja constancia del alcance de su importe. Y como es sabido, la prueba pericial ha de valorarse según las reglas de la sana crítica, del justo y lógico criterio, sin estar obligado a sujetarse el juzgador a un dictamen determinado, siendo posible modificar su valoración sólo cuando el Juez a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( S.T.S. 28-6-1999 , que cita las de 13-10-1994 y 20-2-1992 ), lo que aquí no se advierte.

En realidad, y al igual que ocurre con la valoración de la pena, la determinación del quantum indemnizatorio es función propia del Juez de instancia, no revisable en apelación, salvo en los casos de error, manifiesta desproporción o aplicación indebida de las normas reguladoras de la responsabilidad civil (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2013 y 3 de mayo de 2017 , y Auto del mismo Tribunal de 11 de junio de 2015 ) y ninguno de tales vicios se aprecia en la sentencia apelada, pues la indemnización fijada se encuentra dentro de los parámetros establecidos y ha sido dictada de acuerdo a criterios de libre y prudente arbitrio y de forma ponderada, entendiéndose que la cuantía establecida no resulta desproporcionada ni desde luego tampoco insuficiente.

Por otra parte, y de la propia pericial se puede obtener la certeza de los daños causados, los cuales, a falta de indicio alguno de su carácter doloso, no tienen por qué constituir al mismo tiempo un delito de tal naturaleza, lo que no impide la exigencia de responsabilidades civiles que pueden derivar del intento de ocupación de la finca según lo expuesto, aunque no exista la voluntad concreta de causar un perjuicio patrimonial. Es compatible, pues, en contra de lo que también se afirma, el pago de la indemnización debida sin que al mismo tiempo se formule acusación por un delito de daños.



QUINTO.- No concurren, en cualquier caso, circunstancias que justifiquen la imposición de las costas en esta alzada, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación formulado por Pelayo y Emma , contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción Número 2 de DIRECCION000 , confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, haciendo constar que es firme, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.