Sentencia Penal Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 3947/2016 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA MA Teléfono 914930417
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0027646
Procedimiento Abreviado 3947/2016
Delito: Robo con violencia o intimidación
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº22 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 260/2015
Contra : D./Dña. Germán y D./Dña. Miguel
PROCURADOR D./Dña. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO
D./Dña. Juan Pablo
PROCURADOR D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO
D./Dña. Donato
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ
SENTENCIA Nº42/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
ILMOS. SRES MAGISTRADOS
D. ARTURO BELTRAN NUÑEZ
D. PASCUAL FABIÁ MIR
D.JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO
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En Madrid a 30 de abril de 2018.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº22 de esta capital seguida de oficio por delito de robo con violencia contra Juan
Pablo , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1976 con DNI NUM001 con antecedentes
penales, y en libertad provisional por la presente causa desde el día 6 del 10 del 2016; contra Germán ,

mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 de 1970 con DNI NUM003 , con antecedentes penales y
en libertad provisional desde el día 14/01/16; contra Miguel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM004
de 1980 y DNI NUM005 , con antecedentes penales, y en libertad provisional desde el día 14/01/16; y contra
Donato , nacido el día NUM006 de 1978 con D.N.I NUM007 , con antecedentes penales y en libertad
provisional desde el día 14/01/16; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D.
José Antonio Parras Sánchez y el primer acusado citado representada por la Procuradora Dª Olga Romojaro
Casado y defendida por la Letrada D. Rosa María Jiménez Puebla, el segundo acusado citado representado
por el Procurador de los Tribunales D José Pablo Trujillo Castellano y defendida por el letrado D. Tomas Torres
Dusmei, el tercer acusado representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Rodríguez Jurado-
Saro y defendido por el letrado D. Jorge Sánchez Zafra y el ultimo acusado defendido por el Procurador de
los Tribunales D. y defendido en el acto del juicio por la Letrada D. María del Carmen Murillo Torán Delgado,
y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de robo con violencia en casa habitada en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 2 del Código penal en relación con el artículo 62 del mismo Cuerpo Legal y tres faltas de lesiones del artículo 617.1 del C. Penal en relación con la disposición transitoria cuarta de la L.O 1/15 , del Código Penal reputando como responsable del mismo en concepto de autores a Juan Pablo , Germán , Donato y Miguel , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal consistente en la atenuante de reparación del daño en Juan Pablo y en para todos los acusados la agravante de disfraz del art 22.3 del C. Penal y en el segundo y tercero de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P y en el cuarto la agravante de multirreincidencia del art.22.8 en relación con el artículo 66.1.5 del C.P , solicitando para el primero la penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas; y para el segundo y tercero la pena de 3 años y cinco meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y costas; y para el cuarto la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas .

No solicitando la imposición de pena por las faltas de lesiones y si el que se indemnice a Guadalupe por los acusados en la cantidad de 250 euros por razón de las lesiones y 60 euros por el móvil fracturado.



SEGUNDO .- La defensa de Juan Pablo en sus calificaciones definitiva mostro conformidad con la calificación penal del Ministerio Penal pero concurriendo además la atenuante de confesión del artículo 20.4 del Código Penal y de dilaciones indebidas del art.21.6 del Código Penal y solicitando la pena de 20 meses de prisión Las defensas de Germán , Donato y Miguel en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que el día el día 21 de enero del 2015 Juan Pablo , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1976 y con antecedente penales, en unión de otras tres personas no identificadas, teniendo todos ellos el rostro tapado con la prenda denominada braga, con quienes estaba de acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico tras llamar a la puerta del piso NUM008 NUM009 NUM010 de la CALLE000 número NUM011 de Madrid, propiedad de Leon , les fue abierta por Apolonia ante quien se identifican como policías con lo que consigue entrar en la vivienda para después taparle la boca e impedirla gritar, tras lo cual uno de ellos le pregunta dónde está la habitación de Leon o sino le voy a cortar uno por uno los dedos a la niña y como quiera que forcejeó con uno de los asaltantes, éste la tira del pelo y le causa lesiones en los dedos de la mano derecha.

A su vez, en el interior de la vivienda además de otras personas se encontraba durmiendo en una habitación Feliciano a quien alguno de los anteriores tira al suelo y le atan las manos con bridas a la espalda al tiempo que le aplastan la cabeza contra el colchón y le preguntan por dónde está el dinero o te pegamos un tiro.

En esto llegó a la vivienda Bernabe , alertado por llamada telefónica de su esposa, Flor por lo que los anteriores abandonan la vivienda pero alguno de ellos le propina un golpe en la cara y habiendo anteriormente uno de los asaltantes cogido el teléfono móvil marca Alcatel que es propiedad de Apolonia y le arroja al suelo fracturándolo, habiendo sido tasado su valor en 60 euros.

Tras ello, en las proximidades de la vivienda, agentes de la policía local son advertidos por Apolonia que la persona que va corriendo por la Calle Ave María, corpulenta y con indumentaria de color negro, con otras tres personas han entrado en su casa para robar por lo que uno de los agentes, el número NUM012 , emprende la carrera por tal calle y al observar la presencia en la mitad de la calle de persona de similares características de las facilitadas la detiene, resultando ser Juan Pablo a quien se le incautó: tres bridas, un par de guantes, dos móviles, 357 euros, una riñonera una braga de cuello negra, una insignia simulada imitación del Cuerpo nacional de policía y un carnet controlador de accesos a la Comunidad de Madrid, a su vez el anterior reconoció los hechos que motivaron su detención y aquietándose a ella; con respecto del anterior se acordó por auto de fecha 23 del 1 del 2015 su prisión provisional y habiéndose acordado su libertad provisional el día 6/10/16.

A Resultas de lo anterior Apolonia sufrió lesiones consistentes en contusión en segundo, tercero y cuarto dedo de la mano derecha y de las que tardó en curar cinco días, no habiendo estado impedida durante los mismos, y precisando una asistencia facultativa.

A su vez, Feliciano y Bernabe sufrieron lesiones de las que tardaron en curar respectivamente ocho y siete días, sin impedimento para sus ocupaciones habituales, con una asistencia facultativa y no reclamando uno y otro de las mismas en el acto del juicio.

Se vino en consignar el día 28 de septiembre del 2016 por cuenta de Juan Pablo la suma de mil sesenta euros para abono de responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Público en sus calificaciones provisionales.

No ha quedado acreditado que los acusados Germán , con antecedentes penales, Miguel , con antecedentes penales y Donato , también con antecedentes penales, tuvieran participación en los anteriores hechos referidos.

Germán estuvo sujeto a prisión provisional por auto de fecha 23 del 1 del 2015 y quedó en libertad provisional por auto de fecha 6/10/16; Miguel quedó sujeto a prisión provisional por auto de fecha 23 del 4 del 2015 y Donato quedó sujeto a prisión provisional por auto de fecha 28 del 4 del 2015; los anteriores quedaron en libertad provisional por auto de fecha 14 del 1 del 2016.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito intentado de robo en casa habitada previsto y sancionado en los artículo 237 y 242.1 y 2 del Código penal del Código Penal en relación con su artículo 62.



SEGUNDO .- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Juan Pablo por su realización voluntaria y material, acreditada por su declaración en al acto del juicio en admisión de los hechos y ello cohonestado con la declaración de los testigos Feliciano , Bernabe , Flor y Apolonia junto con el testimonio de los agentes de la policía local con numero de carnet profesional NUM013 y NUM012 .



TERCERO .- Se solicita por la defensa del antes dicho encartado la concurrencia de la atenuante de confesión. Tal atenuante viene regulada en los siguientes términos por el artículo 24.4 del Código Penal : la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirija contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

En rigor, la defensa interesaría la aplicación de la denominada confesión tardía. La atenuante de confesión propiamente en el caso enjuiciado no concurre pues no resulta que el encartado antes de conocer el haberse iniciado el procedimiento contra él haya confesado la infracción a las autoridades. En efecto, el encartado lo que viene es en verificar un reconocimiento de los hechos una vez realizada su detención, y lo que no justifica prima facie la atenuante invocada pues no solo han quedado al descubierto los hechos por ser advertidos antes a los agentes locales la comisión de los mismos sino que mediaría una inevitabilidad en el descubrimiento de la participación del encartado en ellos habida cuenta la inmediatez de la detención a la comisión de aquellos, prendas que portaba junto con su constitución física y efectos que le son aprendidos, tales como bridas, guantes braga de cuello de color negra e insignia simulada de policía nacional Pero ahora bien tampoco cabe su aplicación por vía analógica, articulo 21.7 del Código penal , pues ya detenido y sometido a procedimiento aunque en un principio por su parte en instancia policial median actos de colaboración con los fines de la justicia dirigidos a contribuir al esclarecimiento de la identidad de las otras personas que han participado en los hechos y que en principio son sostenidos en la declaración judicial prestada, folio sexagésimo primero, sin embargo posteriormente en declaración prestada el día 16 de junio del 2015, folios cuadringentésimo octavo y cuadringentésimo noveno, se desdice de los reconocimientos fotográficos que se practicaron policialmente y fueron ratificados en la primera de las declaraciones judiciales, y ya en el acto del plenario declara de manera inequívoca que los otros acusados no son los que participaron con él en los hechos; no se está por tanto en presencia de una cooperación eficaz y relevante para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados.

También se interesa la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado del artículo 21 quinta del C. Penal y habiendo consignado al efecto con anterioridad a la calificaciones definitiva del Fiscal, habiéndose adherido el mismo en éstas a la aplicación de la atenuante, la suma de 1060 euros para pago a los perjudicados Pues bien, tal suma se corresponde con el monto de la responsabilidad civil reclamada inicialmente en calificaciones provisionales del Ministerio Publico y por razón de lo dispuesto en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley Orgánica 1/15 y habiendo quedado fijados en calificación definitiva por el Ministerio Publico en la suma de 310 euros en concepto de indemnización para Apolonia desglosada en 250 por lesiones y 60 por daños en teléfono.

El artículo 242 del Código penal al describir el tipo básico prevé que el culpable del robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años sin perjuicio de la que pudiere corresponderle a los actos de violencia física que realizare. O sea no se está en presencia de un delito complejo sino plural y los resultados lesivos en las personas o dañosos de manera independiente son sancionados autónomamente de conformidad con la figura jurídica que devenga de aplicación.

Al respecto, resulta tal como se sigue de los hechos probados que en cuanto al iter criminis los hechos han sido calificados de intentado; y en efecto no se produjo un despojo patrimonial y por ende nada ha de ser reparado al efecto.

En rigor, la consignación a donde afecta es a los daños personales sufridos por los moradores junto al menoscabo irrogado a un bien propio de uno de los moradores de la vivienda; pero tales hechos de lo que eran constitutivos al tiempo de comisión de los hechos era de una falta de lesiones del articulo 617.1 y de daños del artículo 625, ambos derogados por la Ley Orgánica 1/2015 . Con independencia de que en las infracción constitutiva de faltas conforme al derogado artículo 636 del Código Penal , los jueces procederían a su prudente arbitrio, no habrían de ajustarse a las reglas de los art 61 a 72 de este Código ; en todo caso, la reparación del daño queda vinculada al que es propio de las infracciones acabadas de mencionar pero no a la figura del robo con violencia en casa habitada y por la que además se ha venido en formular acusación por el Ministerio Fiscal.

También se solicita por la defensa del encartado Juan Pablo , la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal con fundamento en que desde el 7 del 10 del 2016 ha habido varios señalamientos hasta el día de hoy, 18 meses después.

El artículo 21.6 del Código Penal dispone que la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Al respecto del examen del rollo de la presente causa resulta que la primera suspensión del acto del juicio señalado para el 6/10/16 trajo causa de no comparecer la testigo Apolonia y practicadas pesquisa sobre ello vino en conocerse que se encontraba en Méjico en condición de interna en Centro preventivo; lo que propició que por diligencia de ordenación de fecha 9 de mayo del 2017 se señalare la celebración del juicio oral para el 27 de noviembre del 2017 pero por proveído de fecha 17 de octubre del 2017 hubo de suspenderse la vista señalada con motivo de participar las autoridades mejicanas tras comisión rogatoria la puesta en libertad de la testigo dicha y acodándose la averiguación de su domicilio; el cual vino en serlo por lo que participó la policía en su oficio de fecha 27 de octubre del 2017 y es por ello que por diligencia de ordenación de fecha 8 de noviembre del 2017 se acordó su unión y ya por proveído de fecha 28 de febrero del 2018 se acordó el señalamiento para el día 5 del 4 del 2018 pero que por diligencia de ordenación de fecha 21 de marzo del 2018, con ocasión de suspensión interesada por la representación del acusado Germán , al tener la defensa señalado con anterioridad otro juicio penal, se acordó la suspensión y se señaló para el día 25 del 4 del 2018, señalamiento que ya devino definitivo al celebrarse el mismo y quedando las actuaciones vistas para sentencia.

Pues bien, de tal iter procedimental no resulta que haya mediado una dilación extraordinaria e indebida; en efecto, señalado por vez primera hubo de ser suspendido el acto del juicio por causa justificada de solicitarlo el Ministerio Público por incomparecencia de uno de los testigos propuestos y admitido y se procedió a nuevos señalamientos; así ello motivo tras pesquisas, las oportunas comisiones rogatorias y habiéndose señalado con sus resultados de nuevo las oportunas pesquisas policiales y tras un nuevo señalamiento el que fuere suspendido por causa legal de tener una de las defensas señalado previamente otro juicio, para señalar el acto del juicio nuevamente sin que entre la última suspensión y la celebración del juicio transcurriere más de un mes y medio.



CUARTO . - Tal como resulta de la admisión de hechos por el acusado Juan Pablo y declaraciones de los testigos moradores de la vivienda, el anterior al tiempo de comisión de los hechos cubría su rostro con la prenda denominada braga o sea, presentaba embozado el rostro, lo que comprometía notablemente el reconocimiento del mismo y siendo por tanto de apreciar la concurrencia de la agravante solicitada por el Ministerio Fiscal de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal .



QUINTO . - Atendido lo dispuesto en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal en relación con su artículo 62 y articulo 66.1. tercera; es de imponer al encartado condenado la pena de 2 años, 7 meses y 16 días de prisión.



SEXTO .- Atendido lo dispuesto en los derogados artículos 617.1 y 625 del Código penal en relación con la disposición transitoria cuarta de la L.O 1/2015 y lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del C.

Penal el encartado condenado habrá de indemnizar a la perjudicada Apolonia en la cantidad de 250 euros por sus lesiones y en 60 euros por daños a su teléfono móvil.

SEPTIMO .- Por el Ministerio Fiscal se viene en formular acusación contra el resto de acusados: Germán , Donato y Miguel como autores de un delito de robo intentado en casa habitada de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal .

Pues bien, de la prueba practicada en el acto del juicio no ha resultado prueba de cargo idónea para enervar la presunción de inocencia que ampara a los anteriores.

En efecto, no reviste entidad de prueba de cargo la primera de las declaraciones del coimputado Juan Pablo prestada en fase instructora, folio sexagésimo, en donde ratifica su declaración policial y reconocimientos fotográficos practicados en sede policial pues falta la persistencia y se da una existencia de contradicción con la declaración después de la anterior que fue prestada en fase instructora, la que obra a los folios dichos cuadrigentésimo octavo y noveno; pero en todo caso en el acto del juicio es taxativo al declarar que reconoce los hechos por los que está acusado y que los demás acusados no participaron en estos hechos y de otra parte que la declaración del anterior coimputado prestada en fase instructora cuando fue puesto a disposición de la autoridad judicial no ha podido ser sometida a contradicción por el resto de las defensas de los demás coimputados pues en al anterior se limitó en el acto del juicio a contestar solo las cuestiones formuladas por la defensa del mismo.

Pero, en todo caso, y a mayor abundamiento la importante sentencia del Tribunal Constitucional 157/1997 por su parte declaró la insuficiencia como prueba de cargo de la declaración del coimputado cuando siendo única no resultara mínimamente corroborada; y en cuanto al alcance de la corroboración, la Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2006 sienta que la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia pero con que dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena; por su parte, la sentencia 57/2009 de 9 de marzo del Tribunal Constitucional señala que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del condenado respecto de la concreta participación del condenado, en parecidos términos se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia 881/2012 de 28 de septiembre al señalar que el elemento corroborador no es una prueba autónoma o autosuficiente. Eso es evidente y pertenece a su propia esencia. Si fuera de otra forma, sobraría la declaración del coimputado que sería prescindible.

Pues bien, falta tal elemento externo de corroboración pues carece de la condición de tal los fotogramas obrantes a los folios centésimo y también repetidamente los obrantes a los folios centésimo décimo octavo y noveno y los obrantes a los folios centésimo vigésimo primero y vigésimo segundo, estando unido el CD del que han sido extraídos los fotogramas en las actuaciones al informe pericial en su momento encargado y obrante a los folios noningentésimo sexagésimo cuarto y siguientes y en donde los fotogramas obran en color. Aun dejando al margen que tales fotogramas se corresponden solamente a dos individuos que no tres, lo cierto es que de su examen no se sigue correspondencia certera sobre qué la imagen de quienes aparecen en los fotogramas coincidan con la figura de algunos de los acusados a que se refiere el presente fundamento de derecho; no es solo que la imagen sea presentada en lateral y a distancia en picado es que la calidad de la misma no es idónea. Resto de acusados sobre los que falta todo reconocimiento de los testigos directos de los hechos; es más lo que ha resultado es que con relación a los acusados Germán y Donato a través de las sendas declaraciones testificales de descargo depuestas por Roberto y Carlos Ramón mediaría la presencia coartada pues el día de los hechos a la hora de los mismos uno y otro acusados estuvieron con uno y otro testigo. Por último los estudios de balizamiento de los teléfonos ocupados a los dichos acusados nadan aportan Por todo lo anterior, los dichos acusados: Germán , Miguel y Donato han de ser absueltos de la petición acusatoria formulada por el Ministerio Fiscal contra los mismos.

OCTAVO .- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Por tanto son de imponer al condenado Juan Pablo un cuarto de la costas causadas y declarando de oficio los tres cuartos restantes de las costas causadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Pablo como responsable en concepto de autor de un delito intentado de robo en casa habitada ya definido, concurriendo la circunstancia que modifica su responsabilidad criminal de la agravante de disfraz del artículo 22,2 del Código Penal , a la pena de PRISION DE 2 AÑOS, 7 MESES y 16 DÍAS , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un cuarto de las costas procesales y a que indemnice a Apolonia en la cantidad de TRESCIENTOS DIEZ EUROS .

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Germán , Miguel y Donato del delito de robo intentado en casa habitada de que venían acusados y de la petición de responsabilidad civil formulada en favor de Apolonia .

Firme la presente devuélvase al condenado la suma que le fue ocupada de trescientos sesenta euros al ser detenido y de la suma consignada la de SETECIENTOS CINCUENTA EUROS , librando al efecto el mandamiento correspondiente; y devuélvase al absuelto Germán la suma de 110 euros que le fue ocupada, librando al efecto el mandamiento correspondiente.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.