Sentencia Penal Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 1084/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00042/2018
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: OV
Modelo: N545L0
N.I.G.: 32054 43 2 2016 0005623
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0001084 /2017 (0)
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Órgano de Procedencia: Instrucción 3 de Ourense.
Procedimiento de Origen: Lev 2181/2016
Recurrente: Evaristo
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Jon
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª JOSEFA GONZALEZ ALVAREZ
SENTENCIA Nº042/2018
Ilma. Sra. Dña. AMPARO LOMO DEL OLMO
En OURENSE a SEIS de FEBRERO de DOS MIL DIECIOCHO.
VISTOS, en grado de apelación, los autos de JUICIO SOBRE DELITOS LEVES (LEV), sin celebración
de vista, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Ourense, seguidos con el nº 2181/2016 Rollo de
apelación nº 1084/2017 en el que aparece, como parte RECURRENTE Evaristo , como parte apelada Jon
defendido por la Letrada DÑA. JOSEFA GONZÁLEZ ÁLVAREZ; sobre estafa.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Ourense, se dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2017 y en los referidos autos, SENTENCIA cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue:' Que debo condenar y condeno a Evaristo por delito leve de estafa del art. 249.2 del Código Penal del que resultaba acusado a la pena de 30 días de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Que debo condenar y condeno a Evaristo a pagar a Jon la cantidad de 396,85 euros más los intereses legales.

Las costas se imponen a Evaristo '.

Y los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Único.- De la prueba practicada resulta acreditado y así se declara que Evaristo es mayor de edad y con ánimo de enriquecerse y tras hacer creer a Jon que le compraba un saxo Selmer Super Action serie dos en la página milanuncios.com recibió el importe del precio de 350 euros pagando el comprador los gastos de envío por importe de 46,85 euros y no entregó el saxo a que estaba obligado sino uno que no se corresponde con las características anunciadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso por Evaristo , recurso de apelación, dado traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en autos, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sustituyéndose por los siguientes: Se declara probado que Jon adquirió a través de la página 'milanuncios' un saxofón Selmer Super Action que vendía Evaristo , habiendo abonado por el mismo la suma de 350 euros, más gastos de envío.

Una vez recibido dicho saxofón, el denunciante comprobó que no respondía a sus expectativas.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense, por la que se condena al denunciado, Evaristo , como autor responsable de un delito leve de estafa del artículo 249.2 del Código Penal , se formula por el mismo recurso de apelación, interesando la revocación de aquélla.

Invoca el recurrente como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO: Con carácter previo al examen del presente recurso, ha de analizarse la cuestión planteada por la parte recurrida, relativa a la extemporaneidad del mismo, atendida la fecha de notificación de la sentencia al condenado, y la de presentación de la apelación ante el Juzgado.

Sobre tal cuestión, y, examinadas las actuaciones, no puede ser acogida tal alegación, atendiendo a la providencia dictada con fecha 19 de septiembre de 2017, que acuerda admitir a trámite el recurso de apelación formulado, por reunir los requisitos necesarios para ello, debiendo entenderse incluido el relativo al plazo para su presentación, resolución que no fue objeto de recurso alguno, y que, por tanto, devino firme.



TERCERO: En materia de fondo, y examinadas las actuaciones, debe discreparse de los razonamientos que llevan a la Juzgadora al dictado de un pronunciamiento condenatorio por la comisión de un delito leve de estafa.

Como viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 1 de mayo de 2003 , constituyen elementos de la infracción los traducidos en: '1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP y el art. 248 del Código penal de 1995 entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria' Atendiendo a la prueba practicada, susceptible de ser revisada en esta alzada, debe discreparse de la valoración efectuada por la Juzgadora, por entender que no ha resultado debidamente acreditada la concurrencia del esencial elemento relativo al engaño bastante que el tipo precisa.

Y así, no se conoce, por no figurar en las actuaciones, el contenido exacto del anuncio en el que el hoy denunciado ponía a la venta el saxofón finalmente adquirido por el denunciante, así como sus concretas características y si, como sostiene este último, se trataba de un modelo original, o como aduce aquél, era una mera copia fabricada en china. Y tal circunstancia resulta esencial al objeto de poder determinar la existencia del engaño bastante, máxime cuando por parte del denunciado, a medio de escrito de alegaciones, se pone de manifiesto la indicación de que el objeto en cuestión no era un modelo original, extremo que, según señala, hizo constar en el anuncio.

Y no habiendo resultado debidamente acreditada la concurrencia de tal elemento esencial, y, por tanto, la concurrencia de un delito de estafa, las discrepancias existentes en punto al objeto adquirido podrán, en su caso, ser debatidas en el marco de un procedimiento civil.

Atendiendo a tales consideraciones, deben ser acogidas favorablemente las alegaciones del recurrente, procediendo el dictado de un pronunciamiento absolutorio a favor del mismo.



CUARTO: Las costas de ambas instancias se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el denunciado, Evaristo , frente a la sentencia dictada con fecha 13 de junio de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense , en los autos de juicio sobre delitos leves nº 2.181/2016, que se revoca , en el sentido de absolver libremente al mismo como autor responsable del delito leve de estafa que se le imputaba.

Las costas de ambas instancias se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento, seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución núm.42/2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.