Sentencia Penal Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1030/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001030/2017
NIG: 3500443220120005144
Resolución:Sentencia 000042/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000061/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Teodulfo Helena Vanesa Duque Lemes Jose Francisco Curbelo Torres
Apelante Compra de Oro Jose Antonio, S.L.U. Leonardo Rodriguez Garcia Tania Alejandra Dominguez
Limiñana
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Miquel Ángel Parramón i Bregolat
Magistrados:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de Febrero de 2018.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal Número Uno de los de Arrecife, por delito de Apropiación Indebida, contra Teodulfo , (Acusado
y apelado), representado por el Procurador Don José Francisco Curbelo Torres y defendido por la Abogada
Doña Helena Vanesa Duque Lemes, siendo parte el Ministerio Fiscal, (Acusación Pública y parte apelada), y
Compra de Oro José Antonio SL, (acusación Particular y apelante), representada por Doña Tania Domínguez
Limiñana y asistida por el Abogado Don leonardo Rodríguez García, y pendientes ante esta Sala en virtud

del recurso de apelación interpuesto por la citada acusación particular, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro
Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 21 de Septiembre de 2017 , con el siguiente fallo: Que debo absolver y absuelvo a Teodulfo , de los delitos de apropiacion indebida y estafa por los que ha sido acusado por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por mercantil que actúa como acusación particular, con las alegaciones que consta en el escrito presentado y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación por el acusado y el Ministerio Fiscal con las alegaciones que constan en los mismos. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. Al no haberse estimado necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular se alza frente al contenido y fallo de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal y en tal sentido interesa en esencia, ante la falta de racionalidad en la motivación probatoria, la anulación de la citada resolución y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 792.2 de la LE Criminal, si el Tribunal apreciase que el dictado de una nueva sentencia por la misma juzgadora pudiese hacer quebrar la imparcialidad de la misma, se celebrase además un nuevo juicio por profesional diferente.

Por su parte, el Ministerio fiscal y el acusado se oponen al recurso de apelación referido e interesan la confirmación de la sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Con carácter previo, esta Sala quiere dejar constancia que nuestro modelo de apelación antes, (reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre), y ahora, (reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre), establecía y establece en el artículo 790.4 de la LE Criminal, la necesidad del cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la formalización del recurso. Así, y según determina el artículo 790.2 de la LE Criminal, se ha de exponer el motivo o los motivos en los que se sustenta, los cuales se concretan en: a) quebrantamiento de las normas y garantías procesales, b) error en la apreciación de las pruebas y c) infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Seguidamente el párrafo segundo del anterior precepto procesal destaca que 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.' Por otro lado, tal y como se recoge en el apartado 3º de tal precepto, cuando la acusación alegue un error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, es preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Lo expuesto es una novedad operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, y, según dispone el artículo 792.2, párrafo segundo , de la LE Criminal, será el Tribunal de Apelación quien concrete si la nulidad de la sentencia que al efecto pudiera decretarse ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige además una nueva composición del órgano enjuiciador.

Pues bien, la formalización del recurso de la acusación particular cumple con lo exigido legalmente.

Alega en esencia error en la apreciación de la prueba, lo que permite solicitar la anulación de la sentencia de instancia, ( artículo 790.2, tercer párrafo LECr ), como así se hace, dejando la nulidad del juicio y en su caso la nueva composición del órgano sentenciador a criterio del Tribunal para el caso de que, en este último caso, se considere que el dictado de la nueva sentencia por la misma magistrada suponga una quiebra de la necesaria imparcialidad.

Así las cosas, procede estudiar el recurso de apelación desde la perspectiva del error en la valoración de la prueba, motivo que, de prosperar, daría lugar a la anulación de la sentencia de primera instancia y a otras posibles consecuencias procesales que en su caso pudieran derivar de ello. Por tanto, cabe ya dejar constancia que este es el motivo principal y único del recurso. A la resolución recurrida se le reprocha una motivación desacertada derivada de lo que la apelante entiende como una errónea valoración de la prueba por falta de racionalidad o insuficiencia o por apartamiento de las normas de experiencia.



TERCERO.- El legislador de 2015 se ha servido de la doctrina que el Tribunal Supremo ha ofrecido en la casación, para introducir este nuevo apartado tercero del artículo 790.2 LE Criminal, recogiendo expresamente los requisitos precisos para que pueda tener éxito el motivo de apelación de la acusación basado en el error en la valoración de la prueba para conseguir la anulación de la sentencia de instancia al pretender la condena del acusado o el agravamiento de la condena del mismo.

Así, será preciso que 'se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Para determinar qué ha de entenderse por ello, habrá de acudirse a la doctrina jurisprudencial de donde el legislador de 2015 se ha servido para establecer la norma.

Pues bien, el Tribunal Supremo que, recogiendo la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional, (por todas, STS 493/2015 de 22 de julio ), llega a la conclusión de la especial rigidez que tienen las sentencias absolutorias y para posibilitar declarar sentencias absolutorias absúrdamente motivadas o basadas únicamente en una parte de la prueba practicada, con infracción del deber de motivación en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE , en su sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 ( STS 961/2015 ) señala lo siguiente: El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional, (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho, ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; 308/2006, de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abri, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio , FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre , FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto , FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'.

Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril , FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).

Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre ).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre ).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo , con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio , precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero ; 101/92 de 25 de junio ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.1 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15 de septiembre que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS.

770/2006 de 13 de julio ).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre ; 1009/96 de 30 de diciembre ; 621/97 de 5 de mayo ; y 553/2003 de 16 de abril ), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva' ( SSTC 14/95 de 24 de enero , 199/96 de 4 de junio ; 20/97 de 10 de febrero ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.



CUARTO.- Sentado lo anterior no ha de perderse de vista una premisa fáctica que no resulta cuestionada y que nos es otra que el acusado Teodulfo trabajó para la mercantil que actúa como acusación particular y que a tal fin actuaba como encargado y persona de confianza en una de sus tiendas dedicada a la compra y el empeño de oros de sus clientes. Igualmente se ha de partir de que la acusación particular, la única que acusa, entiende que éste ha manipulado y simulado contratos con el fin de ocultar un desfase entre el total de oro que en realidad había y el que se aparentaba que existía, siendo este último mayor, achacándole en tal sentido un desfase en perjuicio de la empresa valorado de 57.339,79 euros, el cual era consecuencia de las manipulaciones y apropiaciones llevadas que imputan al acusado y que considera que había ejecutado en su propio beneficio.

Esto nos lleva sin más a referir en principio la solida doctrina del TS acerca de la Apropiación Indebida en su modalidad clásica y en tal sentido la STS de la Sala Segunda 707/2012, de 20 de Septiembre señala que, como tiene declarado esta Sala, (fiel exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio ), la estructura típica de tal delito parte de la concurrencia de los siguientes elementos: A) Que el sujeto activo reciba, (o también tenga el control) de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

B) Que el objeto típico haya sido entregado al autor (o recibido o esté bajo su custodia), por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, (o mantenerlos bajo el poder de su legítimo titular), definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de la citada Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31 de Mayo de 1993 y 1 de Julio de 1997 ).

C) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

D) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La jurisprudencia de la citada Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS como las antes nombradas y la de 15 de Noviembre de 1994 , entre otras), así como posteriormente, ( SSTS de 7 de Noviembre de 2005 , 31 de enero de 2005 y 2 de noviembre de 2004 , entre otras), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron o de aquellos a quienes se han de entregar. En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. Cierto es que no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, pero se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( SSTS. 50/2005 de 28 de enero y la mas reciente 700/2016, de 9 de septiembre ).

La última de la sentencias mencionadas aprovecha la ocasión para referirse, como es lógico, a la reforma operada por la LO 1/2015 , en la que el delito de apropiación indebida pasa del art. 252 al 253 del C. Penal y refiere al respecto que la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que ' 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'. En el mismo sentido, la también reciente STS 18/2016, de 26 de enero apunta lo que sigue , 'la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP . Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo '.

Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo , en la que se señala que '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del 'animus rem sibi habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio'.

Dicho cuanto antecede, es de resaltar que el derecho a presumir la inocencia, (presunción iuris tantum), exige para la condena la acreditación de los hechos integrantes del tipo penal y la participación del acusado. Y en este concreto caso, tal y como se explica y detalla con solvencia en la sentencia no resulta en modo alguno probado. No hay prueba directa en virtud de la cual quepa sostener tal apreciación, ni tampoco indirecta ni indiciaria. A lo más, son testimonios referenciales a partir de los cuales se pretende sostener la acusación y pretender en definitiva una sentencia condenatoria que en este caso esta huérfana de la necesaria y solida base probatoria. Se pretende dar a entender que el acusado se apropió de dinero o de oro por valor de más de 50.000 euros y en tal sentido se refiere que perdió un sobre con 26.000 euros que había extraído de una cuenta bancaria de la empresa. Y que este hecho le produjo tal inquietud que para enmascarar tal situación procedió a simular contratos que amparaba existencias de oro por ese valor y que cuando se desarrollaba la labor inspecctora esa aparente existencia la justificaba con oro procedente de su abuela, que tras la misma lo volvía a retirar. Esto se dice que el acusado lo confiesa a su compañero. Pero no hay prueba que sirva para sostener tal alegato referencial y en modo alguno contrastado. No existe constancia de ese modo de proceder que a los más justificaría un extravío, ni que el acusado haya tratado de utilizar esa referencia a un compañero de trabajo como estrategia para enmascarar o dar cobertura una indebida apropiación de dinero o de oro. Es lógico y solvente por tanto el análisis deductivo y valorativo que se hace en la instancia de la prueba practicada, la cual en su conjunto no ha desvirtúa la verdad interina de la que esta revestida la presunción iuris tantum de inocencia, ni puede conducir hacia un pronunciamiento condenatorio, ya que falta la necesaria constatación de los elementos que integran tipo penal referido. Es más no solo la testifical es insuficiente a tal fin, sino que también, y como bien se explica en la resolución recurrida, la carta manuscrita, el email y la prueba pericial practicada carecen de fuerza incriminatoria.

Todo lo cual, pone de relieve que la acusación en esta alzada no ha justificado la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, ni la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Más bien, lo que ha resultado acreditado es la solvencia, racionalidad y la lógica valorativa llevada a cabo en la instancia al explicar y motivar como entra en juego el in dubio pro reo y en consecuencia se mantiene la vigencia de la presunción iuris tantum de inocencia, cuya verdad interina no se ha logrado desvirtuar. Por consiguiente, no cabe otra cosa que mantener en esta alzada el pronunciamiento absolutorio recurrido.



QUINTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso, debiendo imponer las costas que se hubieren causado en esta alzada a la parte apelante dada la improsperabilidad de sus argumentos impugnatorios.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de los de Arrecife de fecha 21 de Septiembre de 2017 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso de casación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.