Sentencia Penal Nº 42/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000038/2018
NIG: 3502643220160004486
Resolución:Sentencia 000042/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000026/2018
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Carlos Miguel ; Procurador: HILDA DORESTE CASTELLANO
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de Septiembre de 2018
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 38/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 1855/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en el que por la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el PA nº 26/2018 se dictó sentencia de fecha 21 de
mayo de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
' Que debemos condenar y condenamos, al acusado Carlos Miguel , concurriendo la circunstancia
atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 20.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2
del mismo texto legal , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor
de dieciséis años del artículo 183.1 del Código Penal , a la pena de dos años y seis meses de prisión e
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena
de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular
y directo con menores de edad durante cinco años y a la pena consistente en la prohibición de aproximarse a

menos de 500 metros de Adriano , a su domicilio, lugar de estudio y cualquier lugar que el mismo frecuente,
así como comunicarse con él por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de cinco años.
Se impone además a Carlos Miguel la medida de seguridad de libertad vigilada que se ejecutará con
posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de seis años, cuya concreción se llevará a cabo
de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del Código Penal .
Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado
preventivamente privado de libertad por esta causa. '

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 instruyó en fecha 16 de agosto de 2016 diligencias previas nº 1855/2016 por presunto de exhibición y provocación sexual sobre menor de 16 años, apareciendo como denunciado D. Carlos Miguel . Con fecha 15 de mayo de 2017 se acordó continuar la tramitación de las mencionadas diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, y acordándose posteriormente remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Turnado el asunto fueron recibidas en la Sección Segunda en fecha 3 de abril de 2018, siendo registradas como procedimiento abreviado nº 26/2018. Con fecha 21 de mayo de 2018 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente: 'Se declara probado que el día 14 de agosto de 2016, sobre las 19:30 horas, se encontraba el acusado Carlos Miguel , mayor de edad, con DNI NUM000 , en la PLAYA000 del municipio de DIRECCION000 , tras haber consumido bebidas alcohólicas en las horas anteriores, que afectaban levemente a su capacidad intelectiva y volitiva, cuando se dirigió a varios menores que se encontraban en la playa y, tras quitarse el bañador en el mar, comenzó a correr desnudo tras los menores. En dicho momento el menor Adriano , de ocho años de edad, tropezó en la arena, se cayó y pudo ser alcanzado por el acusado quien, al levantarlo, con evidente ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, frotó sus genitales con la espalda del menor. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, don Carlos Miguel . Dicho recurso fue impugnado por la representación del Ministerio Fiscal.



TERCERO. El 26 de junio de 2018 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la magistrada ponente para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Por providencia de fecha 26 de junio de 2018 se acordó señalar para el 4 de julio de 2018 a las 11:00 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia condena al apelante a la pena de dos años y seis meses años de prisión, más accesorias propias e impropias (medidas de seguridad), por la comisión de un delito de abusos sexuales sin acceso carnal, sobre un menor de 16 años, al que hizo tocamientos en una playa.

Disconforme, recurre en apelación, ante este Tribunal, su representación procesal, a través de dos motivos, que requieren examen separado. El recurso es objeto de acertada impugnación por parte del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso, en el que materialmente se centra el mismo denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba, omitiendo citar el art. 849 apartado segundo, de la LECr .

(respecto al presente motivo) que es el precepto en el que junto con el 850, 851 y 852, se regulan los motivos -tasados- por lo que cabe interponer el recurso de apelación, además del art, 790, apartado 2º, de la misma norma procesal penal, que impone la obligación, al recurrente, de concretar los motivos ('exponer ordenadamente') los motivos de apelación (quebrantamiento de forma, error en la valoración de la probanza, infraccion normativa, - constitucional u ordinaria- y nulidad), además de que procede aludir al art. 741 LECr .

que es el precepto clave que otorga al Tribunal de instancia la potestad (de gran relevancia) de apreciar 'en conciencia' las pruebas practicadas en el juicio.

A.- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14 , con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08 ), 'el sistema casacional' (hoy de apelación a la vista de la modificación legal) 'no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas formales'.

B.- En relacion a la doctrina jurisprudencial general en esta clase de motivos, el Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que existan en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Así la STS de 7 de Noviembre de 2003 exige 'para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa'.

Igualmente, es doctrina jurisprudencial sólidamente asentada que 'para apreciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones; además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo'.

Como indica la STS 896/2006, de 14 de Septiembre (RJ 2006/6543), 'Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum, pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan'.

C.- En el presente caso, los testimonios prestados en el juicio son diáfanos y no permiten albergar dudas sobre la veracidad de los hechos. Así, el principal testigo indica que le pidió el menor permiso a su madre para caminar por la playa y se fueron a dar una vuelta, que vieron entonces como el acusado salía desnudo del agua y se echaba a correr tras él, que le decía ven paquí y que él se asustó un poco, que se cayó en un hoyo y que él le cogió, que le cogió y le subió, y que él notó algo en su espalda, que le juntó hacia él.

Además, dicho testimonio resultó corroborado por varios testigos, que se encontraban en la playa el día de los hechos. Así, declaró también en el Plenario el hermano mayor de Adriano , Cornelio , mayor de edad incluso en la fecha de los hechos, y lo hizo de forma clara y creíble, explicando que estaba jugando con sus hermanos y otros niños más cuando vio al acusado vestido con un bañador, que su hermano Adriano se había ido a caminar por la playa, y cuando él se dirige hacia donde estaba el niño puede ver al acusado como lo coge y pasa sus partes desnudo, por la espalda de Adriano , explicando de forma gráfica que se frotó, que en ese momento él fue corriendo y el acusado se metió en el agua y empezó a nadar, y se fue nadando hasta la PLAYA001 , donde fueron a continuación el testigo y su padre.

Manifestó Ernesto , también hermano de Adriano , de trece años de edad en la fecha de los hechos, que vieron al acusado desnudo por la playa, dentro y fuera del agua, que entró al agua con el bañador puesto y que una vez en el agua se quitó el bañador, manifestando el menor que lo sabía porque lo había agitado fuera del agua. Que a continuación se dirigió, desnudo, hacia donde estaban él y su hermano Adriano , y que intentaba hablarles, pero que ellos no decían nada y seguían caminando, que cuando iba hacia ellos su hermano cayó en un hoyo y el acusado fue a cogerlo, recordando el menor que había dicho 'agarra la cachimba y fuma',pero que creía que se lo había dicho a su madre, no a ellos. Explicó el menor que a Adriano lo cogió y se lo sobó por sus partes, concretamente por la espalda del menor, frotándose sus partes en la espalda de Adriano , según refirió de forma gráfica Ernesto . Que en ese momento llegó su madre, le preguntó qué hacía y le dio una cachetada al acusado, explicando que cuando el acusado se roza con su hermano estaba presente su hermano mayor, unos amigos y una amiga de su madre, y que creía que su padre también lo había visto.

Declaró el padre de los menores, Geronimo , quien, si bien no es el padre biológico sí se ha ocupado siempre de ellos, según manifestó, y refiriréndose también los menores a él como su padre. Explicó que estaba ese día en la playa con la familia y que vino un amigo de sus hijos corriendo para decirles a él a y a la madre de los menores, Adriano y Ernesto , que había problemas con el niño, que había un señor exhibiéndose e incitándolos a que tocasen sus partes. Que se dirige hacia donde estaban los niños y puede ver, a unos 50 o 60 metros como Adriano cae en un hoyo y el señor lo coge y le restriega sus partes con el culo del niño, encontrándose el acusado desnudo, marchándose al agua cuando el testigo intentó hablar con él, manifestando el testigo que desconocía si olía a alcohol. En relación a las manifestaciones que hizo en el Juzgado de Instrucción delcaró que no recordaba haber dicho que lo había visto en un primer momento por la orilla y no descartó que el mismo pudiera encontrarse borracho o drogado, si bien matizando que puede que llevara algo encima pero que borracho borracho no estaba.

En el mismo sentido declaró la madre de los menores, Dª Gabriela , si bien ésta no vio directamente lo sucedido con su hijo, si relató lo sucedido en los momentos anteriores e inmediatamente posteriores, manifestando que había visto antes de los hechos al acusado porque había cogido una pelota con la que jugaban unos niños, si bien entonces estaba vestido y que su hijo había ido a caminar, cuando le dicen a ella que un señor está incitando a los niños a que lo toquen y que ella va corriendo donde está él, encontrándose en el agua con el bañador al revés, diciendo que no había hecho nada, momento en que la testigo le da un bofetón y sufre a continuación una crisis de ansiedad.

Dichas declaraciones se han mantenido, en lo fundamental, invariables a lo largo de la causa, tal y como se desprende de los folios 33 y siguientes de las actuaciones, manifestando tan solo el padre del menor no recordar algunos extremos de su declaración en el Juzgado de Instrucción, fundamentalmente relacionados con lo que hacía el acusado antes de los hechos , o referirse a que el mismo se rozó con el culo, no con la espalda del menor. Se trata de cuestiones irrelevantes, que no afectan, en modo alguno, a la absoluta credibilidad que los testigos cuyo testimonio ha sido adecuadamente analizado, han merecido para la Sala.

Tampoco se aprecia la concurrencia de datos que desdigan la versión fáctica incorporada a la Sentencia como Hecho Probado Unico. Aquí sería donde podrían aparecer elementos relevantes para la defensa del condenado, tanto en sentido negativo (ausencia de datos que, en pura lógica, deberían concurrir) como en sentido positivo (presencia de datos que operan a favor de la version del acusado), pero la probanza sobre estos hechos periféricos gravita sobre dos testimonios que son adecuadamente analizados por el Tribunal de instancia en términos que esta Sala opta por reproducir.

'no puede interpretarse la acción del acusado con la simple intención de ayudar al menor a levantarse, para lo que, evidentemente, no tiene que rozar sus genitales con la espalda del niño y mucho menos frotar, como de forma gráfica dijo Ernesto , a Adriano lo cogió y se lo sobó por sus partes, concretamente por la espalda del menor, frotándose sus partes en la espalda de Adriano y del mismo modo Cornelio , quien puede ver al acusado como lo coge y pasa sus partes desnudo, por la espalda de Adriano , explicando de forma gráfica que se frotó, manifestando por último Adriano que sintió algo en su espalda.

Lo expuesto permite afirmar, valorada en conciencia y analizada la prueba practicada, y no queda duda alguna a la Sala, que el acusado se dirigió a menores que caminaban solos por la playa, que corrió desnudo tras ellos y que, tras caer en un hoyo uno de los menores, de ocho años de edad, el acusado lo levantó y frotó sus genitales con la espalda del menor, sin que tampoco exista duda de que actuó con ánimo libidinoso, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, al no poder extraerse ninguna otra conclusión de la descripción de los hechos que hicieron los testigos, en cuanto a la conducta del acusado.' D.- Deberá insistirse en la situación de este Tribunal 'ad quem' en relacion con este tipo de probanzas, teniendo en cuenta el principio de inmediación procesal en cuanto incide directa, decisiva e intensamente en la valoración de la probanza testifical y, en general, en las declaraciones prestadas en el acto del juicio.

Desde luego que esta inmediación dá a la Sala de instancia una ventaja clara en la apreciación de la convicción judicial en los 'facti' materializados en la relacion de Hechos Probados y dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, como recuerda la doctrina jurisprudencial, que hace hincapié en que la expresión 'en conciencia', referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) debe tener la seguridad de que 'su conciencia' es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve ( STCo. 1096 / 96 de 16 de Enero ), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial 'ad quem' puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993 ), muy especialmente cuando la condena se funda en los solos testimonios de quienes denuncian.

En todo caso, de optarse por la alternativa, aceptada de forma radical o rígida, de dar prevalencia a la impresión obtenida por la Sala de instancia, dando preeminencia a la inmediación hasta el punto de apartar la concurrencia de los indicios de incredibilidad objetiva, subjetiva y la operatividad de los datos periféricos, este Tribunal vendría a abdicar en buena medida de su potestad revisoria en materia de valoración de la probanza cuando ésta se funde en declaraciones prestadas en el plenario, teniendo en cuenta, además, que el uso de los nuevos medios de grabación videográfica del juicio le permite también, aunque en menor medida, valorar las actitudes, gestos, comportamientos, y énfasis de las declaraciones prestadas en el juicio.

En el presente supuesto, confrontando la ausencia de los elementos que restan credibilidad (subjetiva y objetiva) a las declaraciones incriminatorias, frente a la convicción de la Sala de instancia, obtenida en el acto del juicio, por percepción directa de la verosimilitud de su testimonio, esta Sala entiende que esta convicción debe prevalecer, además de estar laboriosa y extensamente expuesta, compartiendo, además, esta Sala, la sólida argumentacion critica vertida en la Sentencia apelada en relacion a la probanza pericial.

Por tanto, el motivo queda repelido.



TERCERO.- El segundo de los motivos alega infracción de precepto de rango constitucional, concretamente del art. 24.1, al entender vulnerado el principio de presunción de inocencia, sobre el argumento de que la actividad probatoria desplegada no alcanza a abarcar elementos incriminatorios de naturaleza objetiva que puedan sustentar la condena impuesta al recurrente.

Los elementos exegéticos sobre los que la jurisprudencia constitucional ha hecho descansar su desarrollo de este elemental principio jurídico son bien conocidos y pueden darse por reproducidos en cuanto a lo expuesto en el motivo.

La Sala, naturalmente, comparte con la apelante la exposición de la doctrina jurisprudencial de rango constitucional, en los términos expuestos. Pero en la aplicación de esta doctrina es donde este Tribunal ya no puede compartir su criterio, pues la actividad probatoria, en sí misma considerada, es más que suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En definitiva, este motivo viene a ser vicario del anterior, con la única diferencia de que se proyecta más en los aspectos formales de la actividad probatoria, apartándose de los aspectos valorativos de la misma, pero en todo caso, lo que es claro es que ha habido actividad probatoria lícita y bastante (independientemente de que este Tribunal 'ad quem' comparta la valoración de la misma), conforme a la doctrina jurisprudencial constitucional de la que es muestra la STCo. 76/93 , más las antes citadas).

No se citan concretos aspectos en los que pudiera apreciarse vulneracion de este principio, capital en nuestro Ordenamiento Jurídico. Tampoco este Tribunal detecta esa presusnta infraccion, por lo que el motivo debe decaer.

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CUARTO.- El postrer motivo de apelación se encuentra adecuadamente formulado desde la perspectiva formal.

El escueto texto de su encabezado debe ser reproducido: 'TERCERA.- Infracción del art. 20.2 del C.Penal . Existencia de la circunstancia Eximente completa intoxicación de bebidas alcohólicas y drogas.

Para el supuesto de que no se estimasen nuestros motivos de recurso esgrimidos anteriormente entendemos que concurre en la conducta de nuestro representado Carlos Miguel la eximente completa prevista en el art. 20,2 del CP . de intoxicación plena por bebidas alcohólicas y drogas en el momento de la comisión de los hechos.

La parte apelante insiste en las declaraciones testificales que coinciden en el estado ebrio o drogado del condenado, pero no obran elementos fácticos bastantes para que, sobre ello, se aplique la eximente completa de embriaguez o drogadicción, y bastante ha sido que se haya aplicado como atenuante, ex art.

21.1 en relacion con el art. 20.2 CP ., dado que la afectación etílica se ha acreditado pero con cierta debilidad probatoria y, en especial, con baja intensidad.

Ante ello, sólo puede ser repelido el motivo, por todo lo cual el recurso ha de ser desestimado en su totalidad.



CUARTO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Miguel contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Procedimiento Abreviado nº 26/2018, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

No son de imponer las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndosele saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual se anunciará en el plazo de cinco días ante esta Sala y se formalizará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.