Sentencia Penal Nº 42/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00042/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36024 41 2 2017 0000709
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000020 /2018
Sobre: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Leovigildo
Procurador/a: D/Dª PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
Abogado/a: D/Dª MARIA MARGARITA DARRIBA CIBEIRA
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A nº
Excmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Ángel Cadenas Sobreira
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
anteriormente expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 20/18) el Procedimiento Abreviado seguido en
la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra (rollo nº 60/17 ), partiendo de la causa que con el
número 14/17 (DPA 231/17) tramitó el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Lalín por un delito

contra la salud pública de sustancia que causa grave daños a la salud contra el acusado Leovigildo . Son
partes en este recurso, como apelante el mencionado acusado, representado por el procurador don Pascual
Gantes de Boado González Morato y defendido por la letrada doña María Margarita Darriba Cibeira y como
apelado el Ministerio Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 6 de febrero de 2018 contiene los siguientes hechos probados: 'El día 31 de mayo de 2017 sobre las 4 horas, el acusado Leovigildo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia fue interceptado en la C/ Pintor Laxeiro de la localidad de Lalín por Agentes de la Guardia Civil de dicha localidad que le ocuparon 3,987 gramos de cocaína con una riqueza del 68,41% distribuida en cinco bolsitas blancas y 1,248 gramos tambi6n de cocaína con una riqueza del 67,58 % distribuidos en tres bolsitas azules.

La referida droga, destinada por el acusado a su posterior venta y distribución a terceros, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 482,88 € y procedente de dicho ilícito comercio se le ocupó la cantidad de 150 €.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado es como sigue: 'DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Leovigildo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado de escasa entidad del art 368,2 del CP ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 950 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de QUINCE DIAS en caso de impago, e imposición de las costas causadas.

Se acuerda el comiso definitivo de las sustancias y efectos intervenidos, además del dinero incautado.'

TERCERO.- Notificada a las partes la sentencia dictada por Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó rollo, designándose por el turno correspondiente Magistrado Ponente y señalándose día para deliberación, votación y fallo del recurso que tuvo lugar el día 3 de octubre .

Fundamentos

PRIMERO : - Como primer motivo de recurso se articula el error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el desarrollo del motivo se alude a que el relato de hechos probados no se infiere de la prueba practicada, en concreto la posesión de hasta cinco envoltorios conteniendo cocaína con determinado grado de pureza y con un valor en el mercado de 482,88 €, más la suma de 150 €. Así sostiene que no hay prueba directa de los hechos, que las declaraciones del testigo que depuso en el acto del juicio fueron divergentes, que no hay prueba alguna de venta de sustancia, que los agentes que declararon en el plenario no lo hicieron afirmando que el acusado vendiera droga alguna. Tampoco hay prueba de que la droga estuviera destinada al tráfico; que la cuantía de la droga intervenida no sobrepasa la cantidad que jurisprudencialmente se dice destinada al tráfico y se considera que la misma estaba destinada al autoconsumo del acusado. Se añade la posición de la defensa en orden a desacreditar la cadena de custodia.

La resolución del motivo anterior debe pasar, primeramente, por poner de manifiesto el déficit constructivo del recurso por cuanto nos encontramos ante un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por la Sección 4ª de la Audiencia provincial de Pontevedra, en proceso seguido por los trámites del procedimiento abreviado de donde resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 846.3 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con remisión a lo dispuesto en los artículos 790 a 792 del mismo cuerpo legal , esto es, normativa de aplicación a los recursos de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal, con cauce ajeno a concretos motivos de recurso más allá de la genérica remisión al quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación, tal y como se dispone en el artículo 790.2 de la ley procesal penal . La recurrente se ampara en precepto que se refiere a la impugnación de las sentencias dictadas en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado (artículo 846 bis c)), al margen de aquellas que participan de la naturaleza de la que ahora es objeto de revisión. (cfr. sentencia de esta Sala 23/20018, de 18 de septiembre y por otro lado en el desarrollo del motivo se mezclan cuestiones de índole fáctico, que son las que parece querer englobar la recurrente con el título del motivo, con otras de índole jurídico de carácter sustantivo, al margen de la prueba y de la presunta vulneración del principio de presunción de inocencia, como son las que atañen a la cantidad intervenid en cuanto a la predeterminación de esta hacia el tráfico.

En relación con el quebranto del derecho a la presunción de inocencia, es reiterada doctrina tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como del Tribunal Constitucional (por todas , sentencia 125/2017 de 13 noviembre ) la que expone que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un Tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Sobre la base anterior, detalla con suficiente meticulosidad la sentencia impugnada que la tenencia de la droga por parte del hoy recurrente se constata desde la declaración de los agentes de la Guardia Civil que procedieron a su intervención y que de manera precisa, se dice, depusieron en el acto del juicio, detallando que la droga la llevaba oculta el acusado en su ropa, en la zona de los genitales, en dos botes de comprimidos efervescentes; sobre la cantidad de droga intervenida, su pureza y análisis, se remite al sentencia al informe elaborado por el órgano administrativo competente, la Dependencia Provincial de Sanidad de Vigo; consta igualmente informe de valoración de la droga, debidamente ratificado por sus autores en el plenario. Sobre que la droga estaba destinada al tráfico es hecho que se constata desde la consideración de prueba indiciaria, así se tiene por cierto que si bien la cantidad de droga era pequeña, el elemento subjetivo del injusto del tipo de imputación, artículo 368 del Código Penal , resulta del lugar en el que se encontraba el acusado cuando le fue intervenida la droga, zona de actividad de tráfico de drogas, como señalaron los agentes que depusieron en el plenario, el conocimiento de la condición de consumidor de drogas del conductor del vehículo en el que se encontraba el acusado, Antonio Paz; las llamadas previas de Antonio al acusado Leovigildo ; la ausencia de dato alguno que permita tener a Leovigildo como consumidor de droga y, finalmente, la falta de acreditación de medio alguno que permita tener por cierta la procedencia lícita del dinero que le fue intervenido a Leovigildo . Con arreglo a los datos anteriores no podemos admitir que la condena no se apoye en prueba legítimamente obtenida y, por lo razonado y al margen de su valoración, admitiendo la realizada por el Tribunal a quo, suficiente, de los elementos que integran la acción del artículo 368 del Código Penal así como de la participación en el mismo del acusado. La condena se apoya no en la observación de actos de tráfico sino en la presunción de que la tenencia de la droga era para su venta y no por la cantidad sino por lo anteriormente argumentado, indicios que llevan indefectiblemente a esa conclusión. Así pues resultan inocuos los alegatos atinentes a que los agentes no presenciaron acto de venta o que la manifestación del testigo fue dispar pues tal cuestión se proyectará sobre un eventual error en la valoración de la prueba más allá de su existencia.

En definitiva, no podemos asumir la tesis de la defensa pues la condena se apoya en prueba de cargo -ya referenciada- y desde luego no hay dato alguno que permita considerar que la valoración efectuada por la Sala sea absurda, ilógica o ajena a las normas de la normalidad en la interpretación del testimonio.

En relación con la prueba testifical y su indebida valoración, no se cuestiona ni la valoración de la droga ni el resultado de su analítica ni los aspectos relacionados con el modo de la intervención de la droga en poder del acusado ni las circunstancias de esa incautación, cumple traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo 1507/2005 de 9 de diciembre , que en relación con la posibilidad de revisión de la prueba practicada en un Tribunal de instancia, determina que ' el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control '. Pues bien, sobre esa base no podemos cuestionar en modo alguno el resultado de la valoración que de la prueba testifical lleva a cabo el Tribunal a quo, además de por las razones expuestas porque lo único que pretende la recurrente es sustituir su ponderación por la del Tribunal al que no cuestiona, más allá de su desacuerdo, su interpretación de lo manifestado por los testigos desde consideraciones de falta de lógica o absurdo. Así pues debe mantenerse el resultado alcanzado por la Sala de instancia para fijar los hechos declarados probados.

Segundo .- En relación con la prueba de que la cantidad de droga que le fue intervenida a Leovigildo estaba destinada al tráfico, a ser ilícitamente comercializada, no cabe duda de que se trata de un elemento interno de la psique del agente que puede ser valorado desde la exteriorización de determinados signos o aspectos que lleven, ineludiblemente, a considerar ese destino. La sentencia 23/2000 de 18 de enero establece que ' De manera insistente viene declarando esta Sala Segunda que el ánimo tendencial del sujeto, que constituye el elemento subjetivo del delito, es un juicio de valor que ha de obtenerse por el juzgador del examen riguroso y prudente de las circunstancias concurrentes en el evento enjuiciado. Precisamente porque se trata de un factor anímico, íntimo de la conciencia del individuo, el propósito o la intención que guía sus actos, la conciencia de lo que se quiere o de lo que se sabe, el fin que se pretende, no son elementos perceptibles por los sentidos, y, por lo tanto, no pueden ser objeto de prueba directa al no ser 'hechos' en sentido estricto'.

Efectivamente, el sentido de la acción de Luis Antonio , el destino de la droga que se encontraba en su poder al tráfico, es cuestión que permanece en el interior de su conciencia pero que, a los efectos que nos ocupan, se exterioriza a través de una serie de indicios que la Sala de instancia recoge y detalla y, además, relaciona y combina para llegar a la conclusión, la voluntad de traficar con aquella droga. No es solo, como razona la recurrente, que el destino de la tenencia se infiera del hecho de que la sustancia se encontrara en varias bolsitas sino que ese es un indicio más al que acompaña la serie de ellos que se ha puesto de manifiesto anteriormente. Por otro lado no se está ante la necesidad de acudir a la presunción de que la posesión de determinada cantidad de droga hace suponer su destino al tráfico porque son otras las circunstancias tenidas en cuenta por la Sala de instancia, como ya se ha razonado de manera reiterada

TERCERO.- Por último y en lo que atañe a este primer motivo de impugnación, la cuestión atinente a la ruptura de la cadena de custodia ha sido convenientemente analizada por la sentencia apelada sin que por la recurrente se haya siquiera pretendido desvirtuar los acertados razonamientos y citas jurisprudenciales que la sentencia contiene en este sentido. Los últimos párrafos del fundamento segundo de la sentencia impugnada detallan la realidad de la cadena de custodia y así se hace referencia al reportaje fotográfico donde se muestra la sustancia intervenida, que el mismo agente TIP NUM000 fue quien llevó la droga intervenida a las dependencias de la Guardia Civil, que fue quien la introdujo en una caja fuerte en sobre cerrado y sellado, que posteriormente fue remitida para su análisis sin que saliera en ningún momento del ámbito de custodia de la Guardia Civil, por quien fue entregada en Sanidad Exterior, y en ese sentido el oficio de Sanidad Exterior que obra al folio 164 y que muestra la entrega por parte del agente NUM001 . Se detalla igualmente la documentación de cada una de las fases en las que se encuentra la droga desde su incautación hasta su entrega para análisis, tal y como se desprende de la documental (folios 50 y 164) y testifical y, finalmente, destaca la sentencia, que no se ha practicado prueba alguna que muestre que la sustancia analizada era otra distinta a la intervenida. Frente a esto se limita la recurrente a cuestionar sin más la continuidad de la cadena de custodia. Testificalmente se ha acreditado, como señala la sentencia, la intervención de la sustancia y su depósito en sobre cerrado y sellado en la caja fuerte correspondiente y que en todo momento, hasta su entrega estuvo en poder de la Guardia Civil. Señala el Tribunal Supremo en su sentencia 747/2015, de 19 de noviembre , que ' la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS 6/2010 ; 347/2012 ; 83/2013 ; 933/2013 y 303/2014 )' . Asimismo se indica en la sentencia 1072/2012 que la regularidad de la cadena de custodia es presupuesto para la valoración del elemento de convicción intervenido.

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 ).



CUARTO .- Como segundo motivo de recurso se denuncia la indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , con infracción del artículo 24 de la Constitución Española y vuelta a esgrimir la prevalencia del derecho a la presunción de inocencia y errónea valoración de la prueba. Se reitera la cuestión atinente al elemento subjetivo del injusto poniendo de manifiesto que la sustancia intervenida no era significativa y que no hay otros elementos habituales en el tráfico de estupefacientes como balanzas de precisión, sustancias para el corte de la droga o bolsas precortadas, además de que la cantidad intervenida era irrisoria.

La respuesta que merece este motivo de recurso ya está plasmada en los fundamentos anteriores y debemos añadir que los elementos aludidos en este planteamiento revocatorio suelen de ordinario encontrarse en las diligencias de entrada y registro domiciliario por ser útiles que comúnmente se encuentran donde se prepara la sustancia para su menudeo y no son portados por quienes materialmente y ya fuera de aquellos lugares materializan la comercialización de la sustancia ilícita. En cuanto a la referencia a la cantidad solo significar que configura uno más de los indicios que se han tomado en consideración para tener por cierto el elemento intencional que la figura del artículo 368 del Código Penal exige.

La prueba indiciaria es bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Esta afirmación está exenta de cualquier duda y es conteste la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional que así lo sostiene. La sentencia 481/2018, de 18 de octubre, del Tribunal Supremo señala que ' El Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre materia probatoria ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 68/1998 , 157/1998 , 189/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes: 1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 , 111/2011 , 126/2011 , 133/2014 y 146/2014 ) ' . En este caso los hechos base de la presunción están debidamente acreditados y ni siquiera han sido cuestionados por la parte recurrente y así el hecho de que el acusado se encontrara en un lugar donde es frecuente el menudeo de sustancias prohibidas, el que estuviera en compañía de un conocido consumidor con el que había contactado telefónicamente, el que se le encontrara perfectamente distribuida en bolsitas la sustancia prohibida, el que el acusado no fuera consumidor de droga y, finalmente, la tenencia de dinero de cuyo origen no se ha dado cumplida explicación. El Tribunal de instancia exterioriza el razonamiento de conexión de los elementos anteriores y su relación con la conclusión que alcanza. Evidentemente no otro propósito cabe inferir de la tenencia de la droga con arreglo a criterios de normalidad y de común experiencia.

Este razonamiento se infiere sin mayor esfuerzo de la sentencia apelada que muestra las razones de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto de manera inequívoca. No hay por tanto vulneración alguna ni de la presunción de inocencia de la que es titular el acusado ni se ha producido una errónea valoración de la prueba. La prueba del elemento subjetivo del tipo se reitera, es de carácter indiciario, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, y en este caso se han cumplido los requisitos exigidos para que pueda ser ponderada como de cargo, lo que determina el rechazo de la pretensión revocatoria articulada por la recurrente.

Quinto .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Leovigildo contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2018 dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el Rollo nº 60/2017 de Procedimiento Abreviado, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.