Sentencia Penal Nº 42/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 22/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03093-41-1-2013-0002817

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000022/2018- TRAMITE-N2 -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000037/2015

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE NOVELDA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez-Angulo Rodriguez

Dª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000042/2019

En Alicante a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 10 de enero de 2019,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Novelda, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA,contra los acusados:

- Patricio con DNI NUM000, hijo de Porfirio y de Aida, nacido el NUM001/1980, natural de Alicnate, y vecino de Novelda, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Cristina Isabel Escribano Sanchez y defendido por el Letrado Juan Miguel Gualda Gómez;

- Roque con DNI NUM002, hijo de Saturnino y de Benita, nacido el NUM003/1976, natural de Orihuela, y vecino de Novelda, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sara Canto Silvestre y defendido por el Letrado Jose Manuel Garcia Martínez;

- Carlota con DNI NUM004, hijo de Valeriano y de Cecilia, nacido el NUM005/1980, natural de Agost, y vecino de Novelda, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sara Canto Silvestre y defendido por el Letrado Jose Manuel Garcia Martínez;

- Jose Pedro con NIE NUM006, hijo de Carlos José y de Diana, nacido el NUM007/1957, natural de Vileta (Colombia), y vecino de Elda, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Antonio Jose Perez Palomares y defendido por el Letrado Joaquin de Lacy Perez de los Cobos.

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña. Ignacio Hernández Muñoz,Actuando como Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gómez-Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 705/2013 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Novelda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000037/2015, en el que fueron acusado Jose Pedro, Patricio, Carlota, y Roque por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000022/2018 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales descritos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal.

Considerando que responden en concepto de AUTORES los acusados conforme a los artículos 27 y 28 del C.P, concurriendo en el acusado Patricio la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de los acusados, interesó la imposición de las siguiente penas: (i) Procede imponer al acusado Patricio la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.681,54 euros con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago (art. 53), si la condena fuera inferior a los 5 años y (ii) para los acusados Roque y Carlota la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.844,72 euros con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago (art. 53), si la condena fuera inferior a los 5 años y para los acusados Argimiro y Jose Pedro la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si hubiere lugar a ello y multa de 4.219,92 euros con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago (art. 53), si la condena fuera inferior a los 5 años.

Los acusados deberán abonar las Costas del procedimiento de conformidad con el art. 123 C.P..

Dése a las sustancias intervenidas el destino legal según los arts. 127 y 374 del C.P. y el art. 367 ter de la L.E.Crim.

Otro sí: Acuérdese el COMISO del dinero intervenido conforme al Art. 374 del CP.

TERCERO.-La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

1.- Desde hacía tiempo las fuerzas de seguridad de la localidad de Novelda disponian de informaciones y comentarios vecinales sobre el local Bar Manila, sito en la calle Colón n.º 41, que lo relacionaban como punto de tráfico de drogas al menudeo, habíendose efectuado numerosas intervenciones policiales con incautación de sustancias y en relación a disputas y peleas que pudieran estar relacionadas con el mencionado tráfico ilícito. Dicho local era propiedad y regentado por el acusado Patricio, mayor de edad, con D.N.I NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 10/10/2007 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª por la comisión de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud de los artículos de los artículos 368 y 369bis del CP a la pena de 4 años de prisión, con fecha de remisión definitiva el 22/05/11

A finales de 2012 la madre de Patricio acudió en una ocasión al cuartel de la Guardia Civil, haciendo comentarios al agente de servicio de puertas sobre que en dicho local una empleada pudiera estar dedicándose al tráfico, aunque, en realidad, lo que no le gustaba es que, al parecer, la empleada tenía una relación con su hijo. Dicha información determinó que se iniciara a principios del año 2013 una investigación policial, averiguando medios de vida y patrimonio del titular del negocio, al tiempo que se realizaban diversas vigilancias y seguimientos, efectuados por miembros de la Guardia Civil, respecto del Bar Manila que permitieron identificar a dos personas que frecuentaban el referido negocio y que por los frecuentes contactos instantáneos, como por las medidas de seguridad adoptadas en los desplazamientos, permitieron comprobar que se correspondía con la operativa habitual de los traficantes de sustancias estupefacientes, solicitando autorización judicial para establecer control telefónico sobre las comunicaciones del mencionado Patricio y del también acusado Roque, mayor de edad, con D.N.I NUM002 y sin antecedentes penales.

2º.- A través de las escuchas telefónicas se corroboró que, desde fecha indeterminada, pero, en todo caso, entre el 29 de abril de 2013 y el 30 de mayo de 2013, el acusado Patricio cada día recibía numerosas llamadas, todas ellas de escasa duración en las que terceras personas, siempre conocidas por él le pedían que les vendiera sustancias estupefacientes, utilizando para ello con el fin de ocultar el verdadero contenido de la venta, palabras tales como 'tabaco' o 'quintos de cerveza', verificándose los continuos desplazamientos ya comprobados del acusado de un lugar a otro, incluso a altas horas de la madrugada o bien quedando con éstas personas en el establecimiento de su propiedad 'Bar Manila' sito en la calle Colón nº 41 bajo de Novelda o bien en su domicilio sito en CALLE000 nº NUM008 de Novelda donde guardaba las sustancias preparadas para su suministro a terceros y que le fueron intervenidas.

Provistos de la correspondiente autorización judicial el día 30 de mayo se procedió a la entrada y registro en el domicilio del acusado donde fueron intervenidos, dos balanzas de precisión, tres bolsitas con sustancia que tras los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína en roca con un peso neto, respectivamente, de 4,79 gramos y una pureza del 57%, peso neto de 11,07gr y una pureza del 14,9% y un peso neto de 22,35 gr y una pureza del 73%. También fueron halladas varias bolsas pequeñas de plástico y varios precintos verdes, dos agentes con anotaciones de cantidades de dinero y nombres de personas. Encima del armario se encontraronbolsas con varias joyas, dentro del armario una bota negra en cuyo interior hallan una nota que refiere nombres de personas y cantidades de dinero, y encuentrantambién dentro de la bota un colgante con una medalla y varias bolsas con dinero en billetes fraccionados de 500, 50, 20, 10 y 5 euros hasta un total de 11.145 euros.

3º.- También a través de las escuchas telefónicas se tuvo conocimiento que el acusado Roque, mantenía contactos telefónicos continuos con dos teléfonos móviles de los que disponía, todas ellas de escasa duración en las que terceras personas, siempre conocidas por él le solicitaban sustancias estupefacientes empleando para ello palabras tales como, 'tabaco', 'camisetas', 'cajas de zapatos', desplazándose continuamente el acusado de un lugar a otro, incluso a altas horas de la madrugada o bien quedando con éstas personas en el 'Bar Manila' o bien en su domicilio sito en CALLE001 nº NUM009 de Novelda donde guardaban las sustancias preparadas para su suministro a terceros y que le fueron intervenidas.

Su esposa, la también acusada Carlota, mayor de edad, con D.N.I NUM004 y sin antecedentes penales, solo consta que recibió alguna esporádica llamada que se limitaba a comunicar a su esposo y en una ocasión le indicó que alguien había encargado un pedido de tabaco.

Con ocasión de la entrada y registro en el domicilio del acusado, Roque, fueron intervenidos los siguientes efectos: envoltorio con sustancia blanca en roca que tras los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un peso neto 0,8 gramos y una pureza del 16,8%, un envoltorio con sustancia blanca en roca que tras los preceptivos análisis periciales resultó ser anfetamina con un peso neto 1,35 gramos gramos y una pureza del 9,1%, un envoltorio con sustancia blanca que tras los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un peso neto de 0,07 gramos y una pureza del 66,8%, un envoltorio con sustancia blanca en roca que tras los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un peso neto de 8,55 gramos y una pureza del 22,5%, un envoltorio con sustancia blanca en roca que tras los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un peso neto de 13,06 gramos y una pureza del 67,6%, SVP media tableta 4x6x1.5 centímetros que tras los respectivos análisis periciales resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 39,59 gramos y una pureza de 12,3%, cogollo SV que tras análisis pericial resulto ser cannabis con un peso neto de 0,35 gramos y una pureza del 22,3%, una balanza de precisión, un cuchillo con resto de hachís y una tabla de madera con resto de hachís, recipiente de plástico con restos de polvo blanco, bolsa recortada para hacer dosis, varias joyas, una libreta con números de teléfono, varias tarjetas de teléfono, en la cocina una dosis precintada de polvo blanco, aparentemente cocaína, en el interior de un paquete de cereales localizan un sobre con 3.200 euros, fraccionados en billetes de 100, 50, 20 y 10 euros y una balanza marca Ufesa.

4º. Del análisis del contenido de las conversaciones intervenidas al acusado Roque, se tuvo conocimiento de los contactos con posible suministrador, un súbdito de nacionalidad colombiana, frente al que no se sigue la presente causa al haber sido declarado rebelde, en las que negociaban el precio de la mercancía. Por dichas conversaciones se supo que pretendían realizar la venta de una cantidad de sustancia estupefaciente quedando en verse en el domicilio de la CALLE001 el día 27 de mayo de 2013 sobre las 15:00.

Ante estas sospechas, por agentes del cuerpo de la Guardia Civil se montó un dispositivo de control de vehículos, siendo interceptado el vehículo Renault Megane con matrícula ZI-....-HI cuando circulaba por la carretera CV-820 punto kilométrico 19,600 del término municipal de Novelda y en el que viajaban el acusado Jose Pedro, mayor de edad, súbdito colombiano, con pasaporte NUM006, con autorización administrativa para residir legalmente en España y con un antecedente penal cancelado, y otro individuo en situación de rebeldía procesal. Por los agentes se procedió al cacheo superficial hallándose en la ropa interior del acusado Jose Pedro un envoltorio con una sustancia blanca en roca que tras el preceptivo análisis pericial resultó ser cocaína con un peso neto de 24,97gramos y una pureza del 19,8% la cual estaba destinada a ser vendida a Roque para este a su vez suministrarla a terceros.

Las sustancias intervenidas alcanzan en el mercado ilícito un precio aproximado de 58,61 euros el gramo de cocaína, el cannabis 5,31 euros y las anfetaminas 5,26 euros la unidad.

5º.- Las actuaciones policiales tuvieron lugar a finales del mes de mayo de 2013. El auto de incoación de procedimiento abreviado es de fecha 16 de abril de 2015 y el de apertura de juicio oral de 18 de enero de 2016. Recibidas las actuaciones el día 6 de marzo de 2018, por medio de Auto de fecha 21 de marzo de 2018 se acordó la admisión de la prueba señalándose para la vista el del juicio el 10 de enero de 2019.

6º.- Patricio esta diagnosticado por un trastorno de dependencia a cocaína y alcohol, del que había sido tratado desde antiguo, sufriendo recaída en la fecha de comisión de los presentes hechos, lo que mermaba su capacidad volitiva e intelectiva.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIÓN PREVIA. Como cuestión previa las defensas de Roque, Carlota y Jose Pedro interesaron la nulidad del auto inicial accediendo a la petición policial de intervención de los teléfonos de dos de los acusados.

No es necesario recordar la amplia y conocida jurisprudencia la respecto. No se alegan problemas de motivación, fundamentación, documentación, notificación conservación ni adveración o control. La medida apenas duró un mes, y no se discute el contenido de las grabaciones sino la legitimación inicial de la medida. Se impugna directamente la resolución judicial habilitante por entender que se adoptó de manera prospectiva sin contar con datos objetivos en los que basar la sospecha fundada o motivos objetivos para pensar que se estaba produciendo o iba a producir un delito de tráfico de estupefacientes. No se ha atacado, en propiedad, ni la proporcionalidad ni la necesidad de la medida, pues tratándose de una investigación relacionada con el trafico de sustancias que causan grave daño a la salud, en las inmediaciones de un local comercial abierto al público de una pequeña localidad, aunque finalmente esa modalidad agravatoria no conforme el objeto de enjuiciamiento, con lo que ello dificultaba la investigación, parece obvio que la medida era necesaria en el caso concreto y proporcionada a la gravedad del hecho. Nuestro análisis, siguiendo los argumentos de la impugnación debe centrase exclusivamente en la justificación material de la medida.

Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la Policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

Si bien cabe precisar al respecto que los indicios fácticos que el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iníciales elementos indiciarios.

El planteamiento dado a la cuestión previa obliga a verificar si las decisiones cuestionadas se adecuan al paradigma constitucional, según aparece recogido en conocidísima jurisprudencia. La apreciación de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida). Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como justificadores de la necesidad de la intervención telefónica que se le solicita.

En el caso analizado, como ya hemos anticipado es evidente, y nadie discute, que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 del Código penal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella de los denunciados. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones avalaban la adopción de la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de las mismas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación.

Las sospechas recaían sobre un local abierto al público sobre el que existían numerosas denuncias y actuaciones policiales, que, además, era regentado por una persona con antecedentes por tráfico de droga y respecto del que se hizo una averiguación patrimonial altamente sospechosa por su volumen. Siendo todos ellos datos objetivos contrastables, el más llamativo y esclarecedor y actualizado fueron las manifestaciones espontáneas de la madre del acusado. Se nos dirá que no se ha traído a juicio, pero lo que importa es que se aportaba una fuente de conocimiento del máximo valor, objetiva y derterminada que habría podido ser objeto de verificación posterior. Es cierto que no imputó la comisión de hecho delictivo alguno a su hijo, pero si actualizó las sospechas policiales y dió paso a la inicial actuación policial. A partir de ello, la observación de las frecuentes contactos, y la presencia del segundo sujeto que fue inmediatamente objeto de sospecha, justificaban sobradamente la solicitud de la medida, siendo obvio que dado que se trata de una pequeña localidad las posibilidades de continuar la indagación sin dar al traste la operación eran ciertamente nulas sin la cobertura de las escuchas. Se tardó un tiempo en solicitar el inicio de la medida, y la concreción de las vigilancias y seguimientos era mejorable, pero como se nos indicó eran fáciles de realizar a cualquier hora y día por encontrarse en el centro de una pequeña localidad, no siendo aconsejables otros medios de observación más estáticos que hubieran podido alertar a los investigados encargados del local.La cuestión no puede ser estimada.

SEGUNDO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. Hemos contado con prueba documental, testifical y pericial más que suficiente. A los folios 6, 9, 12, 17, 20, 22, 24, 27, 29, 36, 38, 62, 63, 64, 67, 68, 82, 96, 133,183 y 189, entre otros, del Tomo III aparecen las transcripciones más elocuentes sobre la actividad de intecambio y continuos contactos a todas horas del día llevadas a efectos por los dos principales investigados y que permiten inferir, sin duda, el destino al tráfico de la sustancias intervenidas.

Los agentes policiales que llevaron a cabo la intervención, detención y registros han sido debidamente ratificadas en el acto del juicio.

Los análisis de la sustancia aparecen unidos a los folios 216 Tomo II( Patricio) 214 Tomo II ( Jose Pedro), y Folio 68 Tomo IV

( Roque). No se han impugnado expresamente, como tampoco la valoración unitaria de la droga.

Descartada la nulidad de las escuchas, se comprenderá que el material probatorio incriminador contra los dos principales investigados, Patricio y Roque, es abrumador. Por un lado, en relación a Patricio, consta su expreso reconocimiento de los hechos, si bien, es necesario añadir que, pese a facilitar la conclusión probatoria, no aportó dato alguno revelador pues en su poder fueron halladas cantidades que superaban con claridad las que pudieran estar destinadas al tráfico, disponiéndolas ademas en forma y manera propia de la distribución al menudeo, contando al tiempo con instrumentos y habituallamiento propio de la distribución al por menor, asú como agends con anotaciones y una importante cantidad de dinero en efectivo. En el caso de Roque la multiplicidad y variedad de drogas y utensilios, las llamadas y las disponibilidades de efectivo, de las que se hacía fotografias haciendo ostentación de fajos de billetes, son prueba más que suficientede su ilícita dedicación al tráfico de drogas.

En todo caso, además, las escuchas traslucen bien a las claras la actividad continua de intercambio al menudeo a la que se dedicaban. Es, precisamente, la interpretación de esas escuchas la que permitió conocer una cita para un posible intercambio para aprovisionamiento, que controlada policialmente permitió, el día 27 de mayo de 2013, la detención de Jose Pedro, interviniéndosele 24,97 gramos de cocaina en roca dispuestos para el intercambio. Existe pues prueba de ese frustrado acto de intercambio suficiente para conformar el delito también respecto de éste tercer acusado.

Quedaría por ultimo valorar la conducta de la pareja de Roque, Carlota, respecto de la cual la Sala no alcanza plena convicción sobre su participación voluntaria en los hechos investigados. Con la sola constancia de las llamadas telefónicas es díficil conformar su efectiva participación, a diferencia de lo que sucede con su pareja, Roque, que ha asumido la posesión de la sustancia intervenida en el domicilio. En ninguna de las 28 llamadas especificadas en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal interviene la acusada. Examinadas las transcripciones aportadas, existen apenas tres llamadas asignadas a la acusada, en dos de las cuales se limita a tomar nota del comunicante para ponerlo en conocimiento de su esposo, y solo en una atiende un pedido 'de tabaco', sin que conste entrega alguna y pudiendo referirse a alguna de las actividades conocidas del esposo. Aparece igualmente en las llamadas del f. 68 Tomo III la reprimenda que recibe de su pareja por el simple hecho de haber facilitado su número de teléfono, lo que viene a confirmar que su labor no solo era puntual e insignificante, sino que carecía en realidad de conocimiento alguno de la ilícita actividad de su marido.

Los datos determinantes de las posibles atenuaciones serán objeto de valoración en el fundamento correspondiente.

TERCERO.- 3.1.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y anfetamina) y que no causan daño (hachis) del art. 368.1º inciso primero del Código Penal.

Concurren la totalidad de los elementos típicos establecidos en el apartado primero del mencionado art. 368 del Código Penal, como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se lleve a cabo a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación'.

Con relación a la cantidad de droga ocupada, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-02-2002, nº 2071/2001, declara que 'reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor '.

La antedicha doctrina exige que el poseedor sea drogadicto, pues la ocupación a un poseedor no consumidor conlleva una presunción de la finalidad de transmisión a terceros, que puede ser lógicamente enervada si realmente otros datos la destruyen ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000 y 14 de noviembre de 2001).

En el caso que analizamoses evidente que el contenido de las escuchas, entre otras muchas las mencionadas por el escrito del Ministerio Fiscal para su directa audición, no deja lugar a la duda sobre la dedicación habitual, cuasi permanente, de los dos principales investigados Patricio y Roque al menudeo e intercambio de sustancias con todo tipo de clientes. Las sustancias, efectos, documentos, dinero y utensilios intervenidos lo confirman de manera irrefutable. Pero, también respecto de Jose Pedro, quien no ha acreditado de forma fehaciente su adicción, puede inferirse ese destino al tráfico en cuanto la interpretación de las conversacines deja bien a las claras que se dirigía para intercambiar con Roque la sustancia que portaba escondida en sus partes íntimas.

3.2.La tesis de la complicidad que postula la defensa de Jose Pedro o Carlota (aunque respecto de ésta ya hemos avanzado que no existe prueba suficiente de cargo) no puede, sin embargo, acogerse, a tenor de las pautas jurisprudenciales que sobre esa materia sigue el Tribunal. ( STS 581/2017 del 19 de julio de 2017; ROJ: STS 3032/2017)

En efecto, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la jurisprudencia 'la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4 ; 960/2009, de 16-10 ; 656/2015, de 10-11 ; y 292/2016, de 7-4 ).'

Aun cuando en el caso analizadose trató de su presencia en un único contacto, lo cierto es que no era un simple acompañante, sino el portador de la sustancias escondida en sus parte íntimas, y, aun no encontrándose más sustancia en el domicilio, si aparecieron instrumentos y efectos propios de la manipulación y preparación de cocaína que deben descartar la hipótesis de la complicidad.

3.3.No obstante lo anterior, de conformidad con dispuesto en el párrafo segundo del art. 368 del CP, 'los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable . No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 '.

El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de identificar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. En el caso de Jose Pedro se considera perfectamente aplicable el precepto, conforme a lo manifestado de hecho, en vía de informe, por parte del Ministerio Fiscal, atendida la escasa cantidad de sustancia una vez reducida al 100% de pureza.

CUARTO.-Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los tres acusados, Patricio, Roque y Jose Pedro a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO-5.1.En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6º del código penal.

La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado

Así, la STS 215/2015 de 17 de abril nos recuerda que 'cuando se trata de la atenuación por la existencia de dilaciones indebidas, la jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, que se considera debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten, en atención a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes (en este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre; STS nº 258/2006, de 8 de marzo; STS nº 802/2007, de 16 de octubre; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.'

E, igualmente, la STS 668/201621 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3698/2016) nos enseña la especial longitud temporal que debe exigirse al concepto especialmente extraordinaria o superextraordinaria que 'las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016, de 28-4 ).

Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

A este respecto, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).'

En el caso analizadohan transcurrido 5 años y diez meses hasta alcanzar sentencia desde que se llevaron a efectos las intervenciones policiales. Es un plazo más que suficiente para la apreciación de la atenuante simple. Ahora bien, no existen periodos excesivos prolongados de paralización, salvo el indispensable para el señalamiento habida cuenta la agenda de este órgano judicial, y sí habiendo tenido especial incidencia retardatoria avatares relacionados con alguno de los inicialmente investigados que llevó a acordar las necesarias búsquedas y capturas, estando uno de los inicialmente investigados declarado rebelde. Se queja la defensa de Patricio que no se ha acreditado la efectiva conexión de su conducta con el resto de acusados, y que ello le ha perjudicado en el retraso. La investigación se centró en un local de su propiedad y regentado por él y sobre otra persona que la frecuentaba. Las intervenciones duraron menos de un mes y no existen escuchas determinantes de la relación, pero ello no impide apreciar la conexión inicial que justificó la tramitación conjunta al utilizar ambos de forma conjunta el bar Manila como centro de localización.

5.2.Concurre también, en el caso de Patricio, la atenuante de grave drogadicción del art. 21.7º en relación con el art. 21.2º del Código Penal

La STS 265/2015 del 29 de abril indica como ha señalado el Tribunal Supremo que 'para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de tráfico de cantidades muy relevantes, de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.'

En el caso analizadotenemos un historial de larga evolución, pruebas irrefutables de consumo coincidente en el tiempo, y las manifestaciones iniciales de la propia madre, desencadenantes de la investigación, y que, aún con algún otro ánimo, pues parece que no le gustaba la relación de su hijo con una camarera del local a la que ella achacaba todos los problemas, en el fondo latía su preocupación por la evidente recaída de su hijo en el consumo. Todos dichos datos, unido a la anterior concesión de una suspensión condicionado el art. 87 del Código Penal, refuerzan y otorgan especial relevancia a las indicaciones de los peritos de la UVAD y permiten acreditar la existencia de una grave drogadicción que si merma, al menos parcialmente, la capacidad de determinación del acusado.

5.3.Concurre, también sólo respecto del acusado Patricio, la agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal. Dicho precepto establece que 'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves'. Consta en el relato de hechos probados, conforme al tenor de la HHP obrante al folio 133 Tomo II, la fecha de firmeza de la sentencia, 10/10/2007, dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Alicante Causa 52005, recaída por la comisión, también, de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud de los artículos de los artículos 368 y 369bis del CP, así como la duración de la pena, 4 años de prisión, y la fecha de remisión definitiva, 22/05/11, dado que se le concedió la suspensión extraordinaria.

Cometido estos nuevos hechos enjuiciados en el año 2013 es evidente que no habría transucrido los plazos necesarios para la posible cancelación.

SEXTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido.

El artículo 66.1.1ª CP determina que cuando concurra solo una circunstancia atenuante , se aplicará la pena en sitad inferior.

En el caso de concurrencia de agravantes y atenuantes, conforme a la egla 7º se valoraran y compensaran. La agravante de reincidencia se compensa con la de drogadicción, en el caso de Patricio, quedando en igual situación que el resto.

En la determinación de la pena, conforme a los criterios del art. 66 procede imponer a la pena mínima de tres años de prisión y multa del duplo, en el caso de los dos principales investigados, y la pena de un año y seis meses de prisión y multa del tanto en el caso de Jose Pedro.

SEPTIMO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas a los acusados condenados, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

I V - PARTE DISPOSITIVA

Fallo

1º.- Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Patriciocomo autor responsable de un delito contra la salud publica, previsto y penado en elart. 368 CP, concurriendo la agravente de reincidencia y las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 4454,36 EUROScon la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 333 euros o fracción impagada, y al pago de 1/4 parte de las costas.

2º.- Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Roquecomo autor responsable de un delito contra la salud publica, previsto y penado en elart. 368 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA 3229,81EUROScon la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 333 euros o fracción impagada, y al pago de 1/4 de las costas.

3º.- Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Jose Pedrocomo autor responsable de un delito contra la salud publica, previsto y penado en elart. 368 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA1406,64 EUROScon la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 333 euros o fracción impagada, y al pago de de 1/4 de las costas.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo el dinero intervenidos.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los condenados de pago de la multa impuesta.

4º.- Y ABSOLVEMOS a Carlota del delito contra la salud publica de lque era acusada, declarando de oficio 1/4 parte de las costas causadas.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-