Sentencia Penal Nº 42/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000032/2019
NIG: 3501943220170004005
Resolución:Sentencia 000042/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000076/2018
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Octavio ; Procurador: INMACULADA GARCIA SANTANA
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas (Ponente)
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de julio de 2019.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 32/2019 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento
Abreviado nº 1123/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 (antiguo mixto nº 7) de San Bartolomé de Tirajana,
en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Abreviado nº
76/2018 se dictó sentencia de fecha 7 de febrero de 2019 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
' Debemos absolver y absolvemos al acusado Segismundo del delito de tráfico de estupefacientes con
todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.
Y, se decreta la destrucción de la droga intervenida a dicho acusado y la devolución al mismo del dinero
y efectos decomisados.
Debemos condenar y condenamos a Octavio , como autor criminalmente responsable de un delito
ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la

concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES
DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo
de duración de su condena; y, a la pena de multa de 2.454,57 euros, con 40 días de privación de libertad
en caso de impago euros.
Así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso del dinero y de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera
sido ya.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo
que ha estado privado de ella por esta causa, desde el 30/10/2017 hasta el 1/11/2017.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 2 (antiguo mixto nº 7) de San Bartolomé de Tirajana instruyó en fecha 8 de mayo de 2017 Diligencias Previas nº 1123/2017 por presunto delito contra la salud pública, apareciendo como denunciados D. Octavio y D. Segismundo . Con fecha 16 de octubre de 2017 se dictó auto de continuación de la tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, y con fecha 21 de marzo de 2018 se dictó auto de apertura de Juicio Oral. Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas, fueron repartidas a la Sección Primera, siendo registradas en fecha 4 de septiembre de 2018 como Procedimiento Abreviado nº 76/2018. Con fecha 7 de febrero de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente: '
PRIMERO: Sobre las 13:00 horas del día 6 de mayo de 2017, en la calle Touroperador Tjaerborg, Urbanización Pasito Blanco, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, los agentes de la policía nacional actuantes n.º NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , destinados en el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de la Policia Judicial de Maspalomas interceptaron una furgoneta Renault Trafic, matrícula .... KZJ conducida por al acusado Octavio , mayor de edad, nacido el NUM005 de 1977, con DNI NUM006 , ejecutoriamente condenado en virtud de antecedentes penales no computables en la presente causa .

En la furgoneta referida además del acusado mencionado viajaban otras personas, todas las cuales se dirigían a una fiesta privada a celebrar en alta mar en una embarcacion de recreo que partía del puerto deportivo de Pasito Blanco, siendo el acusado uno de los responsables musicales o dj de la referida fiesta.

En el cacheo realizado al acusado se le encontraron en el bolsillo del pantalón tres bolsas de plástico transparente, etiquetadas con el número NUM007 , conteniendo cada una en su interior veinte pastillas, así como otra bolsa de plástico transparente conteniendo en su interior siete pastillas y dos trozos más, de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser M.D.M.A., con una riqueza media de 47,8% expresada en 3-4 Metilendioximetanfetamina base, con un peso de 24,33 gramos; una bolsa termosellada de color blanco conteniendo en su interior una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína, con una riqueza media del 87,27% expresada en coaína base, con un peso de 0,86 gramos; y cuarenta euros en efectivo, procedente de ventas anteriores.

Las sustancias intervenidas al citado acusado alcanzarían en el mercado un valor aproximado de ochocientos dieciocho euros con diecinueve céntimos. (818,19€).

El acusado llevaba a la fiesta la droga referida con la intención de traficar con ella, distibuyéndola y vendiéndola a los asistentes, lucrándose con ello.

No consta acreditado que la droga intervenida al acusado fuera adquirida para el consumo compartido de 8 personas que previamente le habían entregado 50 euros cada uno para comprarla.

El acusado Octavio estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 6 de mayo hasta el día 8 de mayo de 2017.



SEGUNDO: El acusado Segismundo , mayor de edad, nacido el NUM008 de 1977, con DNI NUM009 , y sin antecedentes penales conocidos viajaba también en la furguneta mencionada acompañado de su noVia Leticia .

En una mochila que llevaban el acusado y su novia fueron halladas cuatro bolsitas termoselladas de plástico transparente con una sustencia blanca, que posteriormente analizada resultó ser cocaína, con una riqueza media del 85,27% y con un peso de 2,33 gramos; una bolsita termosellada de color transparente conteniendo en su interior una sustancia de color oscuro, que posteriormente analizada resultó ser M.D.M.A., con una riqueza media de 45,3% expresada en 3-4 Metilendioximetanfetamina base, con un peso de 0,27 gramos; y cien euros en efectivo.

Las sustencias intervenidas al citado acusado alcanzarían en el mercado un valor aproximado de doscientos ochenta con veintidós (280,22€).

No queda acreditado que las sustancias intervenidas en la mochila del acusado fueran apra traficar con ellas en la fiestra privada a la qu se dirigían, sino qu consta acreditado qu eran para su consumo y el de su novia.

El acusados Segismundo estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 6 de mayo hasta el día 8 de mayo de 2017.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Octavio . Dicho recurso de apelación fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO. El 2 de mayo de 2019 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas para el señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Por providencia de fecha 2 de mayo de 2019 se acordó señalar para el 7 de mayo de 2019 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena al acusado, por la comisión, en concepto de autor, del delito contra la salud pública del art.368 CP , (tráfico de drogas) a la pena de tres años y seis meses de prisión, con más multa, accesorias y costas.

Disconforme, recurre en apelación, ante este Tribunal, la representación procesal del condenado, a lo que se opone el Ministerio Fiscal, conforme con la Sentencia, pese a que absolvió al otro acusado por dicho órgano; el recurso se articula defectuosamente, por cuanto no especifica con claridad (excepto en uno de los apartados del recurso) por cual o cuáles de las tres vías o motivos (de los que autoriza el art. 790 LECr .) encauza el recurso, si bien la Sala, siguiendo su criterio laxo, tolerante con estos defectos, encajará los diversos apartados en alguno de esos tres motivos, reordenando las alegaciones del recurso pese al riesgo de infringir la doctrina constitucional que proscribe que los Tribunales de justicia vengan a subsanar defectos de técnica procesal que pueden llevar a quebrar la igualdad de armas en el proceso ( STCo. 66/89 ) en provecho de una parte.

El primer apartado del recurso se dedica simplemente a resumir la Sentencia, por lo que no puede considerase como motivo o cauce autónomo de apelación por lo que ni siquiera es merecedor de contraargumentación alguna.



SEGUNDO. El segundo de los apartados del recurso de apelación alude a un error en la valoración de la prueba, por lo que es claro que se encauza por la vía del segundo de los motivos del art. 790.2 LECr . (error en la apreciación de la prueba), aunque ni cite el precepto, ni aluda a la doctrina jurisprudencial que lo glosa, ni su contenido -en realidad- se ajuste al motivo (salvo su rótulo), porque admite el sustrato fáctico de la Sentencia (incluso en relación con la cantidad de droga intervenida y las circunstancias concurrentes), y simplemente lo que hace es oponerse al análisis jurídico que, de tales datos, hace la Sentencia; de esta forma, en realidad, el motivo debió encauzarse como de censura o crìtica jurìdica (la última de las tres vías de apelación que autoriza el art. 790.2 de la Ley adjetiva penal) es decir, un motivo de los que el precepto denomina infracción de normas del Ordenamiento Jurídico. No obstante, este Tribunal -se insiste- encauzará la argumentación del recurrente por el motivo idóneo, con lo que el defecto de técnica procesal quedará sin efectos prácticos.

A.- Para ello, se hace preciso reiterar el contenido del ordinal primero de los Hechos Probados de la Sentencia (el segundo se dedica a exponer tales hechos pero en relación al segundo acusado, que resultó absuelto) si bien dicha exposición fáctica es escueta, pues el relato fáctico se completa con otros muchos detalles de los hechos que son desgranados en la abundante, atinada y detallada fundamentación jurídica de la Sentencia.

B.- Tal ordinal primero del relato fáctico reza: '
PRIMERO: Sobre las 13:00 horas del día 6 de mayo de 2017, en la calle Touroperador Tjaerborg, Urbanización Pasito Blanco, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, los agentes de la policía nacional actuantes n.º NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , destinados en el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de la Policia Judicial de Maspalomas interceptaron una furgoneta Renault Trafic, matrícula .... KZJ conducida por el acusado Octavio , mayor de edad, nacido el NUM005 de 1977, con DNI NUM006 , ejecutoriamente condenado en virtud de antecedentes penales no computables en la presente causa .

En la furgoneta referida además del acusado mencionado viajaban otras personas, todas las cuales se dirigían a una fiesta privada a celebrar en alta mar en una embarcación de recreo que partía del puerto deportivo de Pasito Blanco, siendo el acusado uno de los responsables musicales o dj de la referida fiesta.

En el cacheo realizado al acusado se le encontraron en el bolsillo del pantalón tres bolsas de plástico transparente, etiquetadas con el número NUM007 , conteniendo cada una en su interior veinte pastillas, así como otra bolsa de plástico transparente conteniendo en su interior siete pastillas y dos trozos más, de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser M.D.M.A., con una riqueza media de 47,8% expresada en 3-4 Metilendioximetanfetamina base, con un peso de 24,33 gramos; una bolsa termosellada de color blanco conteniendo en su interior una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína, con una riqueza media del 87,27% expresada en cocaína base, con un peso de 0,86 gramos; y cuarenta euros en efectivo, procedentes de ventas anteriores.

Las sustancias intervenidas al citado acusado alcanzarían en el mercado un valor aproximado de ochocientos dieciocho euros con diecinueve céntimos. (818,19€).

El acusado llevaba a la fiesta la droga referida con la intención de traficar con ella, distribuyéndola y vendiéndola a los asistentes, lucrándose con ello.

No consta acreditado que la droga intervenida al acusado fuera adquirida para el consumo compartido de 8 personas que previamente le habían entregado 50 euros cada uno para comprarla.

El acusado Octavio estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 6 de mayo hasta el día 8 de mayo de 2017.' C.- Sobre este pacífico relato, insiste el recurrente en su tesis, ya expuesta en el acto del juicio de que estos hechos se enmarcan en la doctrina permisiva conocida como la del 'consumo compartido', reiterando los elementos fácticos que (sin rebatir los de la Sentencia) acercan -según él- a esta figura, desde luego producto de una exégesis flexible del art. 368 CP , que, en su dicción literal, abarca muchas conductas relacionadas con la droga dejando poco resquicio para la exégesis restrictiva; sin embargo, tales resquicios han sido aprovechados por la doctrina jurisprudencial para eludir la aplicación del tipo delictivo en situaciones parecidas (pero no iguales, desde ahora se indica) a las que aquí acontecen, como ahora se va a ver. Así, los hechos probados (se insiste, aceptados implícitamente por el recurrente, al no impugnarlosexpresa y detalladamente en la apelación) desbordan los requisitos establecidos en la citada doctrina, ya laxa por sí, de forma que, de estimarse las alegaciones del recurrente, pocas conductas de tráfico de drogas quedarían incardinadas en el elemento objetivo del delito y, concretamente en el caso presente, el encargado del suministro de droga en una fiesta quedaría impune, dejando totalmente vacío de contenido el tipo delictivo del art. 368 CP , cuyo tenor -ya estirado al límite por la hermenéutica jurisprudencial de línea tolerante- lo impide ('los que....de otro modo, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas..').

1.- La doctrina jurisprudencial flexible en esta materia viene constituida por SSTS como la de 22-11-12 o la de 25-7-12 , reseñadas por la Sentencia de la Audiencia, aquí recurrida y que se tiene por reproducida.

El apelante abunda en la cita, con reproducción de otra doctrina, incluso de rango no jurisprudencial ( SAN Madrid de 28-2-01 , entre otras).

2.- Sintetizando sistemáticamente tal doctrina, cabe indicar que los elementos que permiten incluir las conductas relacionadas con las drogas en el excepcional régimen permisivo del 'consumo compartido', son los siguientes, a tenor de la jurisprudencia sentada en las SSTS 31-1-13 o 17-10-13 : a.- La condición de consumidores habituales (siquiera que sean de fines de semana, aunque no 'adictos', en el sentido estricto de drogodependientes, ex STS 3-6-06 y otras incluso anteriores) de todos (se insiste, todos) los integrantes del grupo. La concurrencia de alguien que carece de esta condición se erige en un elemento que desvirtúa este requisito, pues -acudiendo al tenor legal del art. 368 CP - respecto él se está 'favoreciendo...el consumo', o, en los términos literales de la STS 17-10-13 , hay un 'grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación' y se trataría 'de un acto patente de promoción o favorecimiento'.

b.- El consumo debe realizarse en lugar cerrado ( STS 2-11-95 ), no sólo para evitar que terceros puedan inmiscuirse (lo que se relaciona con el requisito anterior), sino que se trata 'de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente' ( STS 17-10-13 , citada).

c.- La cantidad de droga programada debe ser 'insignificante, como correspondiente a un normal y esporádico consumo' ( STS 28-11-95 ), siendo de destacar que este requisito no puede ser soslayado a base de mezcla con otra de las doctrinas permisivas, (la del 'autoconsumo', en la que llega a tolerarse la posesión de droga en cantidad aproximada al consumo de cinco días, ex Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II TS de data 19-10-01 y, entre otras tantas, STS 10-3-16 o de 17-6-03 ); es decir, que, o bien hay 'autoconsumo' (esencialmente individual, en cuyo caso se tolera cantidad de droga superior, para satisfacer la drogodependencia, condición ésta no exigida en el consumo compartido) o hay 'consumo compartido', (en el que la cantidad de droga ha de ser 'insignificante' ex STS 17-10-13 , ya citada) sin posibilidad de acumular ambas situaciones, que obedecen a motivaciones tolerantes muy distintas, la una respecto de la otra.

d.- El grupo consumidor debe ser reducido e identificable individualmente ('pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas', ex STS 17-10-13 , repetidamente citada).

e.- Ha de tratarse de consumo inmediato ( STS 25-09-02 ) y sin contraprestacion, siquiera sea 'especulativa' ( STS 15-1-98 ) lo cual indica que el detentador de la droga no puede obtener beneficio alguno, ni siquiera una comisión o sobreprecio, de los consumidores que, de forma inmediata, van a drogarse con las sustancias tóxicas a ellos entregadas o a entregar 'inmediatamente' por el detentador.

D.- Proyectando esta doctrina al caso presente, es de ver que, pese a los esfuerzos del apelante, en absoluto se colman los requisitos indicados, ni siquiera (parcialmente), el último, pues el relato fáctico indica que se pretendía lucrar con la venta de la droga y es claro que el resto de los requisitos en absoluto concurren; en particular, el hecho de que la 'fiesta' se celebrara en un barco de recreo no garantiza, ni que hubiera personas a bordo no consumidores ni que hubiera plena privacidad a efectos de miradas de terceros (a salvo que se hiciera en alta mar en sentido estricto náutico, es decir, muy lejos de la costa en sitio de imposible fondeo, extremo no probado). En todo caso, no hay probanza de descargo alguno y sí probanza de cargo sobre los requisitos antes señalados bajo las letras a, d y, especialmente, d (cantidad de droga intervenida al apelante), según se razona en la sentencia 'a quo', que, en este aspecto, se dá por reproducida.

Debe insistirse, por último, que los cinco requisitos descritos (seis, si se disocia el último en dos: consumo inmediato y ausencia de contraprestación ni siquiera especulativa) deben concurrir de forma conjunta o acumulativa, sin posibilidad de excluir a alguno, para que pueda aplicarse la doctrina permisiva del consumo compartido .

Por tanto, debe repelerse el motivo, lo que arrastra la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el condenado.



TERCERO. No se aprecian motivos para la imposición de costas en esta alzada.Sin costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Octavio contra la sentencia de 7 de febrero de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de procedimiento abreviado nº 76/2018, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

No se efectúa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo solicitarse ante esta Sala, en el plazo de CINCO DÍAS, preparación del recurso de casación a celebrar ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.