Sentencia Penal Nº 42/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 919/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE INSTRUCCION
NUM. UNO DE MARTOS
P. ABREVIADO NÚM. 18/2019
ROLLO DE SALA NÚM. 919/2019
SENTENCIA NUM. 42
PRESIDENTE:
D. PIO JOSE AGUIRRE ZAMORANO
MAGISTRADOS:
D. JOSE JUAN SANEZ SOUBRIER
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén a 21 de febrero de 2020
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa por procedimiento abreviado
procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Martos, con el número 18 de 2019, Rollo de Sala nº 919/2019,
por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, actuando como partes, por un lado, el Ministerio Fiscal y, por otro
lado, el acusado Leandro , representado por la procuradora Sra. López Rodríguez y asistido por el letrado Sr.
Serrano Palomino, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de Febrero de 2020 se ha celebrado en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial el juicio oral contra Leandro .



SEGUNDO.- Que por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha considerado que los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del CP solicitando para el acusado la pena de 4 años de prisión y multa de 180 €, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que el día 6 de Diciembre de 2018, sobre las 12.40 horas, los Agentes de la Guardia Civil de Martos con número NUM000 y NUM001 , encontrándose en la Plaza de la Constitución de la citada localidad, observaron a Obdulio conduciendo su vehículo A3 ....-HFL , y al ser conocido por los Agentes como consumidor de sustancias estupefacientes, comenzaron un seguimiento al mismo, deteniendo el citado vehículo en la Calle San Pedro, en la puerta del Bar Los Boliches, en donde tras realizar una llamada telefónica reanuda la marcha, deteniendo nuevamente el vehículo en la Calle Córdoba, en donde el acusado Leandro se le acerca a la ventanilla del conductor entregándole a éste dos emboltorios conteniendo en su interior cocaína con una pureza del 71.6 %.

Los Agentes abordaron en ese momento al conductor y al acusado incautando la citada sustancia que todavía tenía el citado conductor en la mano.

Obdulio le había prometido al acusado el abono por la citada sustancia de una cantidad entre 50 o 60 €, no acreditándose que en dicho momento le hiciera efectivo dicho pago.

El valor de marcado de la sustancia intervenida asciende a 59,12 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368 del CP, en la modalidad referida a sustancias que causen grave daño a la salud, del que resulta responsable en concepto de autor el acusado.

El art 368 del CP dispone que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.' Se trata de una infracción penal, que según pacífica y consolidada jurisprudencia, lo es de mera actividad, de consumación anticipada, de resultado cortado, ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 16 de julio de 1993 y 8 de abril de 1994 entre otras), en que basta un tráfico potencial, pues el real se sitúa más allá del área de la consumación, con lo que se pretende impedir la expansión y consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, ante el peligro que ello supone para la colectividad, en la que el contenido de la acción típica se concreta en la concurrencia del elemento finalista, que ha de encuadrarse en alguno de los verbos nucleares del tipo, es decir, favorecer, promover o facilitar aquel consumo ilegal, siendo necesario que se materialice en alguna de las modalidades comisivas que se describen, cuales son, actos de cultivo, fabricación o tráfico, o en la posesión con tal fin.

El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por tanto por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con éste último fin posesión y tráfico.

Se precisa además la concurrencia del elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, es decir un ánimo tendencial que es la vocación al tráfico de la droga o estupefaciente.

En el caso de autos no se discute que al testigo Obdulio se le incautaron dos papelinas de una sustancia que resultó ser cocaína, siendo igualmente un hecho no contradictorio que el citado testigo es consumidor de dicha sustancia.

La cuestión nuclear de la causa es si el acusado realizó la entrega de dicha sustancia al testigo a cambio de la percepción mediata o inmediata de un precio, es decir, si el acusado realizó una actividad de tráfico de sustancia estupefaciente objeto de enjuiciamiento.

La prueba practicada en el plenario ha sido contundente de cara a acreditar dicha acto de tráfico imputado. El acusado niega en el plenario que le entregara nada al testigo, señala que recibió una llamada del mismo para tomarse algo porque eran amigos y que cuando fueron interceptados por los Agentes simplemente estaba saludándolo.

Sin embargo la declaración de los Agentes de la Guardia Civil fue contundente. Declararon en el acto del plenario que realizaban un seguimiento a Obdulio porque sabían que era consumidor de drogas, para ver si iba a comprar esa sustancia a alguien, que vieron como el citado testigo realizaba o recibía una llamada en su móvil y tras ello se dirigía a la Calle Córdoba en donde detuvo su vehículo, acercándose el acusado por la parte de la ventanilla y entregándole dos emboltorios que fueron incautados en ese momento por los Agentes cuando el testigo todavía los tenía en la mano, emboltorios que tras su análisis resultaron contener cocaína en la cantidad especificada en la relación de hechos probados.

El testigo Obdulio , pese a que ante la Guardia Civil había reconocido que había concertado con el acusado la compra de la sustancia incautada a cambio de la entrega de 50 o 60 €, negó en el acto del juicio tales hechos manifestando que el acusado no le entregó nada.

Sin embargo en su declaración aparecen claras contradicciones con lo declarado por el propio acusado. Señala el testigo que solo conocía al acusado de vista, que no hubo llamadas telefónicas entre ellos y que fue un encuentro casual. Sin embargo el acusado señaló que sí existió esa llamada, que eran amigos y que habían quedado para tomar algo.

Además el propio testigo no logró dar una explicación convincente de por qué tenía la droga en la mano cuando fue interceptado por los Agentes.

Esas contradicciones y retractaciones en el relato de testigo, las incoherencias de las declaración del acusado en relación a lo relatado por el testigo, y la contundente declaración de los Agentes de la Guardia Civil en los términos antes expresados, constituyen prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, por lo que al acusado debe de considerársele responsable en concepto de autor del delito de tráfico de drogas analizado.



SEGUNDO.- En cuanto a la fijación de la pena consideramos de aplicación la atenuación específica prevista en el párrafo 2º del art 368 del CP al señalar que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370.' La doctrina sobre la aplicación de esta atenuación aparece sintetizada por el TS en sentencia de 18 de febrero de 2015 al señalar que 'Como reitera la STS 336/2012 de 10 de mayo, según la doctrina ya establecida por esta Sala -- STS 42/2012 de 2 de febrero --, el párrafo segundo del art. 368 Cpenal, introducido por la reforma operada por la L.O. 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis. y 370. El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Con la STS 724/2014 de 13 de noviembre que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, puede señalarse las siguientes notas: 1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 C. penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.' En el caso de autos la escasa entidad de la sustancia que portaba el acusado y la ausencia de otros antecedentes de tráfico, permiten la aplicación del subtipo atenuado ya referido al tratarse de una actividad de tráfico de 'menudeo' de escasa entidad, por lo que consideramos adecuada rebajar la pena del tipo básico en 1 grado, imponiendo al acusado la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, y multa de 30 € con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia

TERCERO.- En lo referente a las costas procesales procede su imposición al acusado por aplicación del art 123 del CP.

Así mismo, conforme al art 127 del CP, procede declarar el comiso de la droga y efectos intervenidos al condenado.

Vistos, además de los citados, los artículos, 1, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 47, 49, 61, 72, 78 y 101 al 109 del Código Penal, y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Leandro como autor penalmente responsable de un delito de contra la salud pública (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, y multa de 30 € con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, condenándole al pago las costas causadas y declarando el comiso de la droga y efectos intervenidos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJA.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.