Sentencia Penal Nº 42/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1680/2018 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID- SECCIÓN TRIGÉSIMA

Procedimiento Abreviado nº 1010/2010

Juzgado de Instrucción nº 4 de Navalcarnero

Rollo Nº PAB 1680/2018

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.-

D. ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTIN

D. DIEGO DE EGEA Y TORRON (PONENTE)

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La Sala Trigésima de la Audiencia Provincial dicta la siguiente;

S E N T E N C I A Nº 42 /2020

En la Villa de Madrid, a 24 de enero de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoo en virtud de querella interpuesta en 9 de junio de 2009 por la representación procesal de D. Victorino y de D. Jose Carlos ante el juzgado de instrucción núm. 1 de Madrid, por la presunta comisión de delitos de apropiación indebida y de estafa contra D. Carlos Alberto y contra la mercantil Bitango Promociones S.L., querella a la que se unió la de igual clase de fecha 3 de septiembre de 2009 presentada en el juzgado de instrucción núm. 4 de Navalcarnero, que resultó ser el juzgado finalmente competente.

SEGUNDO.-Formulados escritos de acusación y de defensa fue señalada vista oral para el día 14 de octubre de 2019, suspendiéndose ese día y reanudándose el día 15 de noviembre del mismo año, y llevándose a cabo el acto del juicio oral con el resultado que figura en el acta.

TERCERO.-Celebrado el acto del Juicio Oral los días señalados, la representación procesal de la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la imposición al acusado D. Carlos Alberto de la pena de seis años de prisión, con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses con cuota diaria de 50 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y el pago de las costas.

La defensa por su parte, solicitó la absolución del acusado de todos los pronunciamientos que se hicieron en su contra, con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal intereso la libre absolución del acusado.

RESULTAN PROBADOS Y ASI SE DECLARAN LOS SIGUIENTES;

El día 6.05.2003 por D. Jose Carlos, el 12.05.2003 por D Victorino, y en fechas indeterminadas, pero reconocido el hecho por el acusado, el resto de los querellantes, D. Pedro Jesús, D. Ángel Jesús, D. Caridad, D. Carolina y D. Amadeo, contrataron por medio de un contrato de adhesión con la Comunidad de Propietarios denominada DIRECCION000.CB, cuya finalidad era la construcción de una promoción de viviendas de protección oficial en la parcela U-4 del Sector de suelo apto para urbanizar (SAU-4) en la localidad de Arroyomolinos (Madrid). La promoción inmobiliaria fue gestionada por la entidad mercantil Bitango Promociones. S.L siendo su administrador único desde el año 1998 al año 2008 D. Carlos Alberto. La sociedad Bitango Promociones S.L. era la encargada de la gestión de la promoción y respecto de la construcción del proyecto de dicha comunidad de propietarios. Las futuras viviendas serian construidas en la parcela U-4Manzana Unifamiliar de la localidad de Arroyomolinos. Constituyéndose para ello la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en fecha 04.07.2003 por medio de escritura pública en la que en sus estatutos se determinaban las funciones a desarrollar por la entidad gestora Bitango Promociones S.L..

En fecha 14.07.2003 la gestora Bitango Promociones S.L. otorgó a la Comunidad de Propietarios una opción de compra sobre la parcela anteriormente referenciada, en donde se proyectó la construcción de una serie de viviendas, garajes y trasteros de protección oficial. Estableciéndose en la estipulación segunda de la escritura de constitución citada ' que el comunero acepta expresamente el proyecto de edificación redactado por los arquitectos, encargado por Bitango Promociones S.L. como entidad gestora, en los términos que figuran en el proyecto, que el comunero manifiesta expresamente conocer'.

Dicha promoción para la construcción de las viviendas, se desarrolló en régimen de comunidad en el que las partes pactaron el precio indicado, el cual se determinó como cerrado de forma aproximada, quedando excluidos del precio, los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de las escrituras públicas por cada una de las compras, de la declaración de obra nueva y división horizontal, y los gastos de adjudicación de cada uno de los inmuebles, así como los gastos de formalización del préstamo hipotecario, intereses de pre-amortización y el IVA. Siendo también excluidos los gastos que pudieran derivarse del otorgamiento de la licencia de primera ocupación, de los gastos de las altas de todo tipo de suministro, y de todo tipo de reformas o mejoras que cada comunero hubiese querido imprimir en la vivienda que le fuera adjudicada. Firmándose, por cada uno de los comuneros un contrato de compra, estableciéndose el precio aproximado de la totalidad de la construcción.

Habiendo recibido Bitango Promociones S.L. diversas cantidades de dinero de los comuneros, en calidad de parte del precio de la compra de las futuras viviendas proyectadas, las cuales finalmente fueron ejecutadas y en donde se invirtió el dinero recibido. Las sumas de dinero eran en todo momento controladas y fiscalizadas por la Junta de Vigilancia que fue creada por la propia Comunidad de Propietarios, de la que formaban parte los mismos comuneros, siendo la citada Junta el órgano que debía de autorizar los pagos de los trabajos llevados a cabo durante la construcción de la promoción. Finalizada la construcción, todas las viviendas, garajes y trasteros se pusieron a disposición de cada uno de los comuneros, cada uno de los cuales, de forma individualizada, realizaron su inscripción registral.

Fundamentos

PRIMERO.-Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para la justicia penal se realice. En el capítulo de hechos probados, hechos que el juzgador debe proyectar en la sentencia, debe determinar cuáles son los acontecimientos que habiendo desfilado contradictoramente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, es una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia del comportamiento humano. Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues solo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar comprobado el hecho mismo y la participación del acusado ( S.T.C. 229/1984, de 1 de Diciembre).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art 24.2 de la Constitución, se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional desde su sentencia 13/81, de 28 de julio, sobre dos ideas esenciales; de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de la prueba de los hechos respecto de los cuales puede producirse consecuencias en el orden penal, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados ( S.T.C.6/87, de 28 de Enero, y Auto T.C., de 30 de Octubre de 1989).

Así las cosas el tribunal no solo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también porque ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables, Debiendo de ser una construcción armónica, lógica, coherente, con las reglas de la experiencia y ajustada todos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.-Con carácter previo, por razones de lógica y sistemática, se ha de abordar la valoración de la prueba respecto al delito imputado de estafa del art 248.1, 2501.1º, 6º y 7º, 250.2 y 251.2 todos del Código Penal y el de Apropiación Indebida del art 252 del Código Penal.

En orden a esa labor valorativa, se pondera lo siguiente:

- Interrogatorio del acusado:D Carlos Alberto, quien depuso que fue administrador de la entidad mercantil Bitango Promociones S.L, desde el año 1998 al año 2008. Que dicha mercantil era la gestora de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 C.B. En los contratos de adhesión a la Comunidad de Bienes se mantenía que cada comunero se adhería a la compra de una vivienda, con garajes y trasteros. Bitango Promociones S.L. desarrollo exclusivamente la función de gestión de la promoción Xanadú III. Los precios finales de las viviendas, fueron fijados por las franjas que ordenó la Comunidad de Madrid, debido a que se tratarían de viviendas de protección oficial, por ello las viviendas tuvieron precios diferentes entre el previsto inicialmente y el resultante al final de la obra. Algunos comuneros renunciaron a las viviendas construidas, por no poder acceder a ellas ante el precio final de las mismas, y se autorizó a su venta a terceros. Todas las cantidades ingresadas por los comuneros fueron destinadas para la construcción de las viviendas.

Una vez finalizadas las viviendas y entregadas a cada comunero, estos podían reformarlas y mejorarlas, la gestora solo presentaba alternativas a la Junta de Vigilancia y si era interesante la proponían. Desconoce los acuerdos que cada propietario pudo acordar con la constructora, que repite nada tiene que ver con Bitango Promociones S.L.. La Junta de Vigilancia es la que mantenía el control de gastos y pagos hasta que fue liquidada la Comunidad de Propietarios. A dicha Junta de Vigilancia se le daban los documentos acreditativos y bancarios, siendo dicha junta la que autorizaba los pagos, de ese modo era la propia junta de vigilancia la que establecía que la obra realizada respecto del contrato de ejecución de la vivienda abonado había sido liquidada.

El órgano competente de la CC.AA. de Madrid dio el certificado de final de obra, cada vivienda con su calificación definitiva. La Comunidad de Propietarios estaba compuesta por 32 comuneros. Antes de firmar el contrato de adhesión cada comunero lo podía consultar y una vez firmado, y ya habiendo llegado al número de 32 potenciales comuneros, fue cuando se constituyó la Comunidad de Propietarios y tras ello la Junta de Vigilancia. Todo se llevaba a cabo ante notario. El proyecto de la promoción fue firmado, y por lo tanto autorizado por la Junta de Vigilancia. Los miembros de dicha junta eran unos 7 u 8 miembros, todos ellos comuneros, alguno tenían poderes notariales para poder administrar el dinero en las cuentas bancarias, pero para hacer los pagos se necesitaban al menos las firmas de dos de sus miembros más la del apoderado de Bitango Promociones S.L. como entidad gestora. Todos los comuneros sabían que se trataba de una construcción en régimen de protección oficial, toda vez que el suelo sobre el que se construyó tenía esa calificación la cual figuraba en la inscripción registral de la parcela. Además cada comunero debía de cumplir unos requisitos personales, esto es si eran casados o no, si tenían hijos o no, así como una determinada capacidad económica demostrada por la declaraciones presentadas ante la Hacienda Pública, gestionando cada uno el certificado de fin de obra ante el órgano competente de la CC.AA. de Madrid, certificado que les fue concedido sin problemas. La totalidad de las viviendas fueron entregadas por medio de escritura pública, que fueron registradas ante el Registro de la Propiedad por cada uno de los propietarios.

-De las declaraciones testificales;

1.- Victorino, quien depuso en la sesión de día 14 de octubre de 2019 manifestando que formalizó un contrato de compraventa en el primer semestre del año 2003 en Arroyomolinos, que se constituyó la Comunidad de Propietarios en el año 2003. Que pagaron un sobreprecio sobre el terreno. Que formaba parte de la Junta de Vigilancia. Ellos tenían una comunidad de viviendas. La contabilidad de los ingresos y gastos lo llevaba Bitango S.L., quien les amenazaban si no hacían los pagos con paralizar las obras. El acusado no les informo que las viviendas eran de protección oficial, se enteraron de ello al escriturar. En el año 2006 les entregaron sus viviendas, Recibieron una reclamación de cantidad de 500.000 euros, por la entidad constructora Construcciones Edisan S.L. Desconociendo el estado de ello. Todos los pagos los tenían que autorizar dos miembros de la Junta de Vigilancia y por Bitango S.L.

2.- Jose Carlos, quien manifestó que formo parte de la Junta de Vigilancia de la comunidad de propietarios. La demanda de reclamación de cantidad la interpuso la constructora Construcciones Edisan. Cuando adquirió la casa, desconocía que fuera vivienda de protección oficial, porque si lo hubiera sabido no la habría comprado. Su casa la tiene escriturada a su nombre y el precio final fue el que consta en la escritura notarial, la promoción fue finalizada en el año 2006 y tienen todos los papeles en regla. Se autorizó a Bitango S.L. para que llevara a cabo la gestión de dicha promoción. Sabía que había una Junta de Vigilancia y que tenía que firmar para efectuar cualquier pago.

3.- Pedro Jesús; al igual que el anterior testigo afirma que firmó el contrato de compraventa de una vivienda en Arroyomolinos en el primer semestre de 2003. Entonces se constituyó la Junta de Propietarios. Se enteró después de que eran viviendas de protección oficial, al final pago el precio inicial establecido más un 20%. Tiene la vivienda registrada a su nombre desde el 2006, vive en ella, y la compañía constructora Edisan reclama a los propietarios una cantidad superior a los 500.000 euros.

En la continuación de la sesión del Juicio Oral celebrada el 15 de noviembre de 2019 depusieron los siguientes testigos;

3.- Ángel Jesús, quien igualmente manifestó que firmó un contrato de compraventa de una vivienda en la localidad de Arroyomolinos, en el primer semestre del año 2003, que ellos constituyeron una Comunidad de Propietarios y otorgaron un poder para gestionar la promoción de la construcción de las viviendas a Bitango Promociones S.L. La gestora Bitango S.L. no les dijo al finalizar la obra que debían dinero, pero les entregaron las llaves. Cuando recibieron la demanda reclamaron ante Bitango S.L., pero esa gestora no les entregaba los documentos acreditativos de los gastos y de los pagos. Tiene la vivienda escritura a su nombre. La promoción se hizo con una Junta de Vigilancia, formada por los propios vecinos, por Bitango S.L. y otros propietarios..

4.- Caridad, quien firmó un contrato de compra venta en el año 2003 y tras ello se constituyó una Comunidad de Propietarios. La gestión de la promoción de la construcción de las viviendas se llevaba por Bitango S.L., gestora a la que se autorizó para ello por escritura pública, esta gestora indicaba a los propietarios los pagos que debían de ser realizados, pero no aportaban la documentación por la que se reclamaba el pago. La constructora de las viviendas Edisan S.L. les reclama un dinero, pero que no pueden justificar que haya sido ya pagado, debido a que el acusado no les facilitó la documentación acreditativa del pago. La Junta de Vigilancia, a veces, estaba formada por comuneros que ya habían traspasado su derechos sobre la vivienda a terceros. Se constituyeron dos Juntas de Vigilancia por miembros diferentes durante toda la promoción, la misma era conocedora de los pagos que se llevaron a cabo, pero no tienen ningún recibo ni documentación porque cuando firmaban Bitango S L.no se las daba, a pesar de su reclamación, siendo amenazados de si no firmaban, se paralizarían las obras.

5.- Rodolfo quien manifiesto que compro una vivienda y que formo parte de la Junta de Vigilancia constituida en la promoción Xanadú III. Bitango S.L. era la gestora de la promoción, y era quien se relacionaba con los bancos, pero la Junta de Vigilancia (formada por parte de los comuneros) era la que firmaba los pagos junto al acusado. Siendo el declarante apoderado de dicha Junta y se firmaban las letras de finalización de obras. Compró su casa, y el acusado era la persona quien se encargó de gestionar, en su calidad de representante de Bitango S.L., diciéndoles el acusado que no se debía ningún dinero al finalizar las obras. Bitango S.L. les ofreció hacerse cargo de la reclamación de Construcciones Edisan S.L.si los comuneros iban de la mano de los letrados de la gestora.

Respecto a la prueba documental unida en autos, y que por todas las partes procesales dieron por reproducida en el plenario, debemos de destacar:

* Escritura de Constitución de los Estatutos y poder otorgado en escritura pública en fecha4.07.2003 por la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000, C.B' que bajo la fe notarial se expresan las facultades de la entidad Gestora Bitango S.L., así como de las obligaciones de los comuneros.

* Contrato de 6.05.2003 celebrado entre el acusado Carlos Alberto como representante de Bitango Promociones S.L. y Jose Carlos por el que este se adhiere a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, siendo desde el momento de la firma, comunero de la misma.

* Contrato de adhesión en fecha 12.05.2003, con el mismo contenido que el anterior citado, pero firmado por Victorino y el acusado como representante de Bitango Promociones, SL. constituyéndose aquel como comunero de la Comunidad Residencial DIRECCION000

* Contrato privado de fecha 14.07.2003 por el cual la entidad Bitango Promociones S.L. otorgo a la Comunidad de Propietarios una opción de compra sobre la parcela U-4 sita en el término municipal de Arroyomolinos, perteneciente al Sector S.A.U- 2 El Rellano estableciéndose como precio de adquisición de dos millones de euros.

TERCERO.-Los delitos imputados por la acusación particular son la presunta comisión por parte del acusado Carlos Alberto de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA art 252 del Código Penal y de un delito de ESTAFA del art 248.1 en relación con los artículos 250.1, 6º y 7º, 250.2 y 251.2 todos ellos del Código Penal. La

valoración de la prueba ha de hacerse desde la perspectiva de los hechos en relación con los cuales es preciso pronunciarse en cuanto que tendría relevancia típica, conforme a las calificaciones mantenidas en los escritos de acusación.

A.- Hechos relativos a la imputación del delito de apropiación Indebida

El art 253 del Código Penal establece;

'1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. (...)

Por su parte, la STS 24-2-2006 'ad exemplum', entre otras muchas, pone de manifiesto las dos fases diferenciadas que concurren en la tipicidad del delito de apropiación indebida. Una primera de regularidad legal, la de recepción o tenencia de la cosa por un título hábil para detenerla; y una segunda, en que esa situación de legitimidad se torna en ilegítima por el uso o destino 'indebido' que le da el detentador.

Según la Sala Segunda (en pronunciamiento referido a la anterior redacción del artículo 252, hoy en el artículo 253) ' partiendo de los propios términos utilizados por este art. 252 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos, vamos a distinguir cuatro elementos en el delito de apropiación indebida.

1º. Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

B) La cosa ha de ser dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial.

C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia de esta sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2º. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que esta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora al suyo propio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

La ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3º. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace al 248, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito (...). El valor de lo defraudado sirve para la aplicación de la agravación específica del art. 250.1.6º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4º. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 252 del Código Penal para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conocimiento en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, y una actuación realizada con ese conocimiento; es decir, hay que obrar sabiendo que se tiene una determinada cosa con obligación de entregarla o devolverla y que se viola esta obligación con el acto de apropiación o distracción. Y en esto simplemente consiste el 'animus rem sibi habendi' que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito; pero que, como decimos, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos' ( STS de 23 de diciembre de 2009).

Dentro de las modalidades de apropiación indebida se encuentra la gestión desleal definida en el art 252 del Código de Penal, precisamente imputada por la acusación particular.

Así el art 252 del Código Penal dice:

1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.(...)

El hoy derogado artículo 295 del Código penal castigaba a ' los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren'.

El Tribunal Supremo establecía los siguientes elementos del tipo:

'A) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

B) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

C) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación.

D) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. No puede comprenderse un perjuicio social que no abarque a los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación. Al sustraer del activo social un derecho económicamente evaluable, no solamente se perjudica a la sociedad, sino también a los socios. Ese perjuicio lo constituyen tanto las expectativas económicas, como los gastos originados para conformarlas, traducidas éstas rigurosamente en términos patrimoniales.

E) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

F) El tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

G) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, lo que produce una situación concursal con el delito de apropiación indebida, que no requiere un marco igual, sino que concurra uno de los títulos que se mencionan en el mismo.

H) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión. En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto' ( STS 162/13, de 21 de febrero; 767/14, de 4 de noviembre).

Generalmente la jurisprudencia utiliza la expresión de 'gestión desleal' para denominar a esta modalidad de apropiación, reservado para conductas delictivas desarrolladas en la esfera empresarial y societaria.

'En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza'( STS 11 de julio de 2005 ).

En realidad esta modalidad se consuma cuando el acusado que tiene atribuida la gestión, dispone de bienes que integran el mismo para fines diversos de los que inicialmente tenía encomendados y produce un perjuicio al titular.

Pues bien, como ya hemos avanzado, la prueba practicada no permite considerar acreditados los elementos de dichas infracciones penales, en virtud de la prueba practicada, se determina que el dinero que se dice apropiado que fue entregado por los perjudicados Victorino, Jose Carlos y resto de los querellantes a la entidad mercantil Bitango Promociones S.L. lo fue a cuenta del precio para la construcción de unas viviendas proyectadas por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, cuya gestión llevo a cabo la citada entidad Bitango S.L., habiendo sido destinado el mismo al pago de las viviendas que fueron construidas y cuya licencias de primera ocupación fue concedidas en el año 2006. No existe prueba alguna ni a través de las testificales ni por la documentación aportada y a la que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho segundo, que el acusado se haya apropiado de las cantidades que ahora reclama la Constructora Edisan a los comuneros, ni que la gestión que desarrolló en relación con el carácter de administrador de Bitango S.L. se hubiera mantenido en los parámetros que el Codigo Penal establece para la administración desleal, puesto que la acusación particular tan solo ha demostrado que la constructora citada reclama unas cantidades a los comuneros derivadas de la construcción del residencial, pero no que dichas cantidades hayan sido distraídas en beneficio del acusado. De hecho, de la prueba documental a la que se ha hecho referencia, no se deduce que el dinero que fue entregado por los comuneros no se le hubiera dado un destino diferente al que legítimamente le correspondía, extrayéndolo del circuito marcado por el dueño del dinero, en contra de su voluntad, o con una finalidad distinta a la correspondiente a su naturaleza.

Se repite que en la conducta del acusado no existe ninguno de los elementos del tipo al que se ha hecho referencia y que se ha desarrollado, deduciéndose de la documental que la construcción de las viviendas tuvo un mayor precio del que inicialmente fue previsto, debido a una serie de gastos no incluidos en cada uno de los contratos de compraventa de cada una de las viviendas; de circunstancias extraordinarias surgidas en las construcción; así como en las mejoras o modificaciones efectuadas por cada propietario en su propia vivienda, cuando ya le fue adjudicada.

B) Respecto a la imputación del delito de estafa

El art. 248.1 CP castiga del modo siguiente;

'1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.(...)

La muy abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha establecido los distintos elementos que configuran el delito de estafa, como son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Origen o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequente', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima'.

Las SSTS 484/2008, de 5 de mayo y 787/2011, de 14 de julio, con cita de la STS 47/2005, de 28 de enero, definen la estafa como 'un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo'.

Del mismo modo al que se ha hecho referencia en la fundamentación para el delito de apropiación indebida, debe decirse que no se presentan los elementos constitutivos del delito de estafa, pues están ausentes, por improbados, dichos elementos en la conducta del acusado, pues no se ha probado ni el engaño que ha de ser bastante, ni el error consecuente en la conducta del perjudicado ni el nexo causal entre la actuación del acusado y la disposición patrimonial en perjuicio del querellante, pues se ha probado que cada uno de los querellantes realizó un contrato de adhesión como comuneros de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' con la gestora entidad Bitango Promociones S.L, de la que era administrador único el acusado Carlos Alberto, con la finalidad de gestionar la promoción de unas viviendas, sobre una parcela ubicada en la localidad de Arroyomolinos. Habiendo sido construidas por la mercantil Edisan S.L. las viviendas proyectadas y entregadas a los correspondientes comuneros, los cuales tras la adjudicación de las mismas, llevaron a cabo su libre disposición como propietarios de las mismas.

De la documental aportada no cabe extraer sino que el capital depositado por la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' fue destinado a la promoción y construcción de las viviendas, y que el acusado Carlos Alberto gestionó la promoción de las viviendas con las facultades que le fueron concedidas en escritura pública por dicha Comunidad. Gestión en la que también participaba la Junta de Vigilancia que fue creada por los propios comuneros, como órgano de control de la administración y gestión del dinero destinado a la promoción. No ha existido prueba en autos de que el acusado tuviera acceso a la disposición de las cantidades depositadas por los comuneros en las entidades bancarias, requiriéndose siempre para el pago de los contratos de obras y servicios prestados y a su fin, la firma de dos o más comuneros que formaban parte de dicha Junta de Vigilancia, además de la firma del representante de la gestora.

Se ha dicho y se repite que en autos el elemento esencial del delito de estafa, es decir, el engaño, esta ausente en la conducta del acusado, por improbado. Habiéndose mostrado desde un inicio de la promoción todos los condicionamientos y datos de la misma, a la que cada uno de los comuneros participes se fueron adhiriendo de forma individualizada.

Atendido cuanto se deja expuesto, con fundamento a la inmediación que permite al juez en la instancia, no puede este Tribunal concluir que Carlos Alberto recibiera como administrador de la entidad mercantil Bitango Promociones S.L. cantidades de dinero en virtud de los 32 contratos de adhesión de comuneros para la construcción de una promoción de viviendas de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a la que pertenecían, en una parcela sita en la localidad de Arroyomolinos, y que dichas cantidades las hubiera distraído incorporándolas a su propio patrimonio, ya que está probado que las cantidades entregadas por los comuneros a ese fin fueron ingresadas en una cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios, destinadas a la construcción de las viviendas, no siendo abonadas a la entidad gestora Bitango Promociones S.L.

Así mismo debe de ser destacado, respecto de las manifestaciones de los comuneros sobre el desconocimiento de la calificación de vivienda como vivienda protegida, quedan desvirtuadas en atención a que desde el inicio existía la constancia en el Registro de la Propiedad de dicho carácter respecto del suelo sobre el cual ejercieron su opción de compra. En ningún caso, los querellantes instaron la rescisión del contrato de adhesión suscrito y todos sus actos posteriores evidenciaron su voluntad de continuar con el proyecto residencial, el cual finaliza con la inscripción registral de sus propias viviendas.

CUARTO.-No apreciada la existencia del delito de apropiación indebida, ni del delito de estafa, este Tribunal entiende que tal pronunciamiento tiene que ser absolutorio.

QUINTO.-Atendido el pronunciamiento absolutorio de los acusados, procede declarar de oficio las costas procesales causadas, conforme se establece en el art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a D. Carlos Alberto del delito de apropiación indebida y del delito de estafa del que venía siendo acusado en el presente procedimiento, dejando sin efecto, en su caso, cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto del mismo.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Asi, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/