Sentencia Penal Nº 42/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 20/2019 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00042/2021

-

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, DIRECCION000

Teléfono: 981- 54.04.70

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EV

Modelo: N85850

N.I.G.: 15078 43 2 2016 0004889

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000020 /2019

Delito: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Rocío, Rosario

Procurador/a: D/Dª , MARIA AURORA GOSENDE GOMEZ

Abogado/a: D/Dª , JOSE CARLOS MIGUEZ LOPEZ

Contra: Torcuato

Procurador/a: D/Dª RAFAEL MARIO TRIGO TRIGO

Abogado/a: D/Dª NATALIA MARIA VAZQUEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 42/2021

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ILMOS. SRES.

Presidente:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. CESAR GONZALEZ CASTRO

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En DIRECCION000, a dieciocho de marzo de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000020 /2019, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001863 /2016, del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de DIRECCION000 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por el delito de ABUSOS SEXUALES, contra Torcuato con DNI: NUM000, representado por el Procurador D. RAFAEL MARIO TRIGO TRIGO y defendido por la Abogada Dña. NATALIA MARIA VAZQUEZ RODRIGUEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, actuando como acusación particular Dª Rosario, representada por la Procuradora Dª M. Aurora Gosende Gómez y asistida por el Letrado José Carlos Míguez López; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en virtud de parte médico del SERGAS, dando lugar a la incoación del Sumario nº 1863/2016, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes , acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 20/09/2020.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con la única precisión, en la conclusión primera, de que los hechos ocurrieron en el domicilio del acusado y no en el de la abuela materna.

La Acusación Particular elevó a definitivas las conclusiones provisionales.

La defensa del acusado elevó a definitivas las conclusiones provisionales y añadió, con carácter subsidiario, que los hechos son constitutivos de dos delitos de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal, que concurre la atenuante de dilaciones indebidas y que procede imponer, por cada uno de ellos, la pena de dos años de prisión.

QUINTO.-En providencia de fecha 30 de septiembre de 2020, con ocasión de repasar la grabación del juicio para finalizar la deliberación y proceder a la redacción de la sentencia, se comprobó la existencia de problemas en la audición de la grabación del juicio, por lo que se dio traslado a las partes para alegaciones.

El Ministerio Fiscal interesó, para el caso de no ser posible la subsanación de los defectos, la celebración de nuevo del juicio oral. La Acusación Particular, también para el caso de que no se pudiesen solucionar los problemas, que se procediese nuevamente a la práctica de la prueba pericial. Por la defensa del acusado, invocando el artículo 743 de la LECrim. y el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017, se pidió la libre absolución del acusado.

Consultados telefónicamente los servicios informáticos señalaron que no era posible solucionar los problemas de audición.

Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento resultan los siguientes

Hechos

Torcuato, con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables por ser cancelables, es el tío de Verónica y Rocío, hijas de su hermano Hipolito. Verónica nació el NUM001 de 2008 y Rocío el NUM002 de 2012. Ambas menores, tras la separación matrimonial de sus padres en el año 2014 y hasta el mes de julio de 2016, iban los fines de semanas alternos al domicilio de la abuela paterna, sito en el lugar de DIRECCION001 número NUM003, en el Concello de DIRECCION002. Torcuato vivía en una casa situada enfrente de la casa de su madre, carretera en medio.

El día 234 de julio de 2016, después de la comida, Rocío fue a casa de su tío. Torcuato, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, tocó a su sobrina Rocío, le bajó las bragas y puso su mano en la vagina de la menor.

En auto de fecha 26 de julio de 2016, dictado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 en el presente procedimiento, se acordaron, como medidas cautelares de carácter personal, la de prohibición de que Torcuato se aproxime a menos de 300 metros de sus sobrinas Rocío y Verónica y la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio.

La tramitación de la causa se prolongó durante más de cuatro años. Estuvo paralizada sin justificación desde diciembre de 2016 hasta diciembre de 2017 y desde este mes hasta julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión de la nulidad por defectos en la grabación

1.Como resulta de los antecedentes de hecho esa cuestión fue planteada a las partes por el tribunal una vez comprobados los defectos en la grabación del audio del juicio oral. Esos defectos afectan con especial intensidad a las declaraciones de las psicólogas del IMELGA que emitieron el informe sobre la credibilidad del testimonio. El resto de la grabación se puede oír, en algunos casos con más dificultades, haciendo uso de unos auriculares, graduando el sonido y reiterando la audición.

No obstante, las dos acusaciones solicitaron la nueva celebración del juicio, total o parcial, lo que presupondría la declaración de nulidad del acto. La defensa, considerando que los defectos de audición le generaban indefensión material, solicitó la libre absolución del acusado.

2.Es consciente este Tribunal de que los problemas de la afectación del derecho de defensa como consecuencia de deficiencias en el sistema de documentación del juicio sólo se pueden suscitar en el momento de interposición de un eventual recurso. En la primera instancia es claro que no ha existido indefensión. El tribunal ha presenciado personalmente la práctica de la prueba, del mismo modo que las partes. Estas han formulado sus conclusiones con cabal conocimiento de lo dicho por todos los intervinientes. El tribunal, por la inmediación y haciendo uso de las notas personales, puede valorar todas las pruebas y dictar sentencia.

No obstante, la conveniencia de un repaso detallado de la prueba y razones de economía procesal hacen que nos parezca razonable examinar la cuestión de la posible nulidad, sin esperar a la interposición de recurso. De considerar que el juicio es nulo en todo o en parte, como en este caso sostienen las partes, se podría repetir en breve plazo y evitar los posibles problemas de indefensión sin tramitar de forma innecesaria un recurso, con las dilaciones que ese trámite conlleva. Examen que, por supuesto, no condiciona el que puedan hacer los tribunales que conozcan de los recursos que en su caso se interpongan.

3.La cuestión planteada ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Supremo en diversas sentencias y dio lugar al Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 24 de mayo de 2017, que señala:

'1.- El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.

Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 LECrim, la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso.

2.- Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución'.

En sentencias anteriores a tal Acuerdo ya se indicaron los principios que deben regir en esta materia (véase, la STS 464/2015, de 7 de julio; y la STS 1000/2016, de 17 de enero) y el contenido del mismo ha sido aplicado por diversas sentencias posteriores como la STS 529/2017, de 11 de julio; o la STS 84/2018, de 15 de febrero. Sintetizando la jurisprudencia sobre el particular ha dicho el Tribunal Supremo que 'una vez constatada la existencia de un defecto de grabación (en nuestro caso, de audición) procede valorar, a continuación, si el mismo es revelador de una verdadera indefensión material, a la vista del tipo de impugnación, la naturaleza de los motivos invocados y las alegaciones que se incluyan en ellos; pero en todo caso, ha de tenerse presente que: i) las deficiencias en la grabación del juicio oral no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación; ii) la deficiente grabación del juicio, no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio, en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso; y iii) sería posible plantearse una indefensión si el recurrente precisa el contenido concreto de las pruebas, datos o elementos no documentados de manera alguna que son incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia y siempre que para resolver el recurso sobre este aspecto sea imprescindible conocer lo acaecido en el juicio no documentado'.

4.A la vista de lo indicado, adaptando el contenido de eso criterios a la fase procesal en la que nos encontramos, consideramos que en el supuesto de autos los problemas en la grabación de la audición que hemos señalado no pueden dar lugar a indefensión, ni ahora ni posteriormente en caso de que la sentencia sea recurrida.

Llegamos a esta conclusión porque esos problemas no impiden, aún con dificultades, oír lo que dijeron en el juicio el acusado, los testigos y los letrados. Es cierto que la declaración de las psicólogas en buena parte no se puede oír, aunque sí se oye que se ratifican en el contenido del informe. Pero esta prueba, por las razones que después explicaremos con detalle, no tiene relevancia como prueba pericial para dictar sentencia. En cuanto a la menor Rocío, del informe resulta que por su edad no se han podido realizar las pruebas propias de una pericia de esa naturaleza. Respecto de la menor Verónica, se incurrió en el informe en un exceso al valorar un testimonio que no era objeto del dictamen según la resolución judicial que acordó la pericia. La parte de la declaración de las psicólogas que se puede oír sirve para considerarla un elemento de corroboración de la declaración de Rocío, accesorio y añadido al de otras pruebas que permitirían llegar a la misma conclusión. Por ello concluimos que no hay motivo de nulidad y que procede dictar sentencia sin necesidad de repetir el juicio en todo o en parte.

SEGUNDO.-La valoración de la prueba

1.-El Ministerio Fiscal y la Acusación particular atribuyen al acusado la realización de varios actos de naturaleza sexual con sus dos sobrinas, menores de edad.

Esta Sala no considera probadas todas las afirmaciones realizadas por las acusaciones a las que acabamos de referirnos. Sólo declaramos probada la existencia de un concreto acto sexual realizado por el acusado, del que fue víctima su sobrina Rocío.

La explicación de esa decisión aconseja exponer por separado la valoración de la prueba referida a los hechos relacionados con cada una de las menores. Previamente, conviene hacer un resumen de la jurisprudencia sobre el valor como prueba de la declaración de la víctima. El relato de hechos que se acaba de exponer se considera probado por la declaración de la víctima, conjugada con otras de pruebas de trascendental importancia, como son las declaraciones testificales.

2.-Como en tantos casos ocurre, particularmente en aquellos en que se ve atacada la libertad sexual, nos encontramos una vez más con que la prueba de cargo que se nos presenta como fundamental consiste en la declaración de la víctima. Como nos recuerda, entre otras muchas, la STS de 17 de junio de 2015 (ROJ: STS 2945/2015): 'en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44)'.

Por ello parece oportuno, antes de analizar detalladamente las declaraciones de las menores y el resto de las pruebas practicadas, recordar la doctrina jurisprudencial sobre la idoneidad de estas pruebas, sus requisitos y el modo de valorarlas. El Tribunal Constitucional ya ha señalado que la declaración de la víctima realizada en el plenario con las debidas garantías tiene la consideración de prueba testifical y, como tal, puede erigirse en prueba de cargo suficiente en la que el órgano judicial fundamente su convicción sobre los hechos del caso (por todas, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, F. 4; 169/1990, de 5 de noviembre, F. 2; 173/1990, de 12 de noviembre, F. 3; 64/1994, de 28 de febrero, F. 5; 16/2000, de 31 de enero, F. 2; y 195/2002, de 28 de octubre, F. 4). Y en este mismo sentido el Tribunal Supremo ha señalado que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas. No obstante, este Alto Tribunal preocupado por la especial condición que sin duda tiene la víctima, dado que no se trata de un testigo imparcial por no ser ajena a los hechos, entiende que su testimonio debe ser examinado con especial cuidado y así ha elaborado una doctrina de acuerdo con la cual para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( STS 5.12.2013 (ROJ: STS 5863/2013).

También dice que 'conviene recordar que esos criterios que la jurisprudencia ha proporcionado, referidos a la persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de motivaciones espurias en la declaración de la víctima y existencia, en la medida de lo posible, de corroboraciones al testimonio, son simplemente criterios, no reglas de valoración. Se trata de proporcionar al Tribunal que con inmediación ha percibido la prueba de carácter personal, más pautas de valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral por la existencia de reglas de valoración, como si de prueba tasada se tratara' ( STS núm. 935/2.006, de 2 de octubre, entre otras).

TERCERO.-La valoración de la prueba sobre los hechos referidos a Rocío.

1. La declaración de la menor.

A)Desde la perspectiva señalada en el fundamento precedente, la Sala otorga credibilidad a la declaración de Rocío en juicio, que tuvo lugar por medio de videoconferencia desde una sala situada en la misma sede jurisdiccional, en cuanto se refiere al concreto episodio ocurrido el 24 de julio de 2016. Con una sola salvedad, de la que después daremos razón, referida a la introducción del dedo en la vagina.

B) Rocío tenía 5 años en el momento de los hechos y 8 años en el momento del juicio. La edad y el tiempo transcurrido hasta el juicio son dos factores que influyen inevitablemente en la calidad de su testimonio.

La edad que tenía en el momento de los hechos condiciona la percepción de lo ocurrido y la posibilidad de expresarlo de una forma detallada. Al mismo tiempo, hace más difícil la invención de una situación que, en principio, debe estar fuera del conocimiento de una niña de tan corta edad.

El tiempo transcurrido desde el momento de presentación de la denuncia hasta el juicio, casi cuatro años en una niña de ocho, puede perjudicar el recuerdo en un doble sentido. Por el olvido de hechos o por la creación de memorias falsas asociadas a las narraciones formales e informales de los hechos que la menor ha realizado y escuchado en ese periodo de tiempo.

Estas consideraciones, que responden a máximas de experiencia comunes, cuentan con el aval de la psicología del testimonio y encuentran reflejo en el informe pericial emitido por las técnicas del IMELGA. Han de ser tenidas en cuenta en la valoración de la declaración de la menor.

Rocío, sin dar muchos detalles, ha declarado desde un principio que el acusado, en la tarde del 24 de julio de 2016, le tocó la vagina y le introdujo un dedo. Lo hizo de forma gráfica utilizando la expresión 'pachocha', con la que en su casa se hacía referencia a esa parte del cuerpo. Lo hizo en el primer momento, en la exploración realizada por la Guardia Civil, y lo reiteró hasta el momento del juicio, situando los hechos en casa de Torcuato. En este punto la declaración ha sido persistente y, sin detalles, se ha mantenido inalterada desde la denuncia.

C)No se aprecia incredibilidad subjetiva. Las relaciones de la menor con su tío eran buenas. Acudía con él a visitar los animales que tenía. Se veían los fines de semana en que tenían lugar las visitas a su padre y no constan previos conflictos en esa relación familiar. Tampoco hay constancia de malas relaciones entre la madre de Rocío y el hermano de su expareja, ni constante el matrimonio ni después del divorcio. También eran buenas las relaciones de Rocío con su padre, que se interrumpieron por parte del padre después de la denuncia.

D)Ya anunciamos que la credibilidad que nos merece la declaración de Rocío no se extiende a un hecho de tanta importancia penal como la introducción por el acusado de un dedo en la vagina de la menor. Ello no obedece a la convicción de que la víctima no haya dicho la verdad cuando dice que eso ocurrió. Responde a que, en todas sus declaraciones, también en la del acto del juicio, ese hecho no fue narrado de forma precisa. También a que la edad de la menor, su conocimiento del cuerpo y de las cuestiones sexuales, pudo dificultar la percepción del hecho o provocar un error. No existen, tampoco, otras pruebas biológicas o psicológicas que permitan conocer si hubo introducción del dedo. El modo de narrar este hecho concreto y las demás circunstancias nos llevan a concluir que no sabemos con certeza si llegó a producirse la introducción del dedo y en qué medida, falta de conocimiento que genera una duda más que razonable y conduce a no declarar probado ese hecho.

2. Las corroboraciones periféricas

Estos elementos, considerados por la Sala, otorgan ya de por sí un importantísimo valor a la prueba esencial, que como hemos dicho pasa por la declaración de la víctima. Partiendo de esta declaración, de la ausencia de incredibilidad subjetiva y de la persistencia en la incriminación, hemos de tener en consideración, además, los factores de corroboración que concurren en la causa, que se erigen a la vez, junto con esa declaración, en elementos de prueba.

A) Declaraciones de los familiares y allegados.

El primero de ellos se centra en lo que sucedió inmediatamente después de abandonar el lugar donde ocurrieron los hechos, destacadamente en sus primeras manifestaciones a los familiares y allegados más cercanos: su hermana, su madre y la que en aquel momento era la pareja de Hipolito, padre de Rocío y hermano del acusado.

Verónica declaró desde el primer momento que, después de comer, cuando ella estaba en casa de la abuela, llegó su hermana Rocío corriendo y llorando y le dijo que Torcuato le había tocado en la 'pachocha'. Declaración que reiteró en el acto del juicio. En este punto su declaración fue persistente y precisa, tanto sobre el momento y lugar en el que Rocío se lo contó cómo sobre lo que le dijo.

La madre de Rocío, Rosario, también declaró desde el primer momento, y lo mantuvo en el acto del juicio, que al volver de las visitas del fin de semana Rocío llegó llorando, se quejó y le dijo que Torcuato le había tocado la 'pachocha', que la niña fue al baño y lloraba porque decía que le dolía la vagina al orinar y que fue con ella al centro médico. Lo que dice está corroborado por el hecho objetivo de acudir al médico por ese motivo en el mismo día.

Brigida era en la fecha de los hechos la pareja de Hipolito, hermano del acusado. La noche del 23 de julio de 2016 fue al domicilio de la madre de su pareja, donde durmieron y comieron el día 24. En el acto del juicio declaró, a preguntas de la defensa, que ese día Rocío le dijo que Torcuato, con el que tenía buena relación, le había tocado en la vagina. También declaró que ella comentó a Hipolito y a la abuela lo que le había dicho Rocío. No fue preguntada en el juicio sobre la razón por la que en la fase de instrucción declaró lo contrario. Cuando declaró en la fase de instrucción era pareja de Hipolito, relación que tiempo antes de declarar en el juicio. No consta que la relación con éste sea mala y no hay motivos para pensar que la declaración de la testigo en el juicio estuviese influida por motivos espurios. La testigo fue clara y precisa en sus respuestas y lo que dijo en el juicio resulta creíble.

B) Declaraciones de profesionales que se relacionaron con la menor.

Hay que destacar, en primer lugar, la declaración de la médico Dª. Marisol, que examinó a la menor el día de los hechos. Recordó que Rocío se mostró como una niña habladora y comunicativa y que, sin que la madre interrumpiese u orientase la conversación, le dijo de manera espontánea que Torcuato le metió el dedo, al tiempo que señalaba la zona genital. En el informe de alta de urgencias (folios 34 y 35) hizo constar que en la exploración de la menor no se visualizaron lesiones ni erosiones externas y que el introito vaginal era no permeable.

El mismo relato de la menor lo escuchó la médica forense Dª. Ruth, que examinó a Rocío en el servicio de urgencias de pediatría del Hospital Clínico Universitario de DIRECCION000 en la madrugada del día 25 de julio de 2016. La menor, de forma espontánea, al ser preguntada sobre lo que pasó dijo que su tío le metió el dedo, señalando la vulva. En el examen ginecológico de la menor no se apreciaron alteraciones físicas ni lesiones externas (informe a los folios 73 y 74).

Por último, las psicólogas del IMELGA también se entrevistaron con la menor, transcurrido más de un año desde la fecha de los hechos. Hicieron constar que, como cabía esperar por su edad, la menor no hizo un relato libre suficiente para aplicar las técnicas propias de las periciales psicológicas sobre la credibilidad del testimonio. Pero ello no es óbice para destacar que la menor, respondiendo a preguntas abiertas, reiteró que su tío la había tocado por debajo de la braga, dentro de la 'pachocha' y que sintió dolor.

C) La corroboración de la declaración de la menor por los testigos de referencia.

Los testimonios mencionados son de referencia. Es cierto que una línea jurisprudencial, contenida entre otras en la STS 20 de febrero de 2014 (ROJ: STS 519/2014) FJ 2º, incide en lo que pudiera denominarse el carácter instrumental de la prueba de testigos referenciales; pero no con tal limitación que la convierta en incompleta. En tal sentido afirma la sentencia invocada que: 'la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo, testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-. Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba...'.

En este marco se encuadra la actividad probatoria aludida. Nos encontramos con la valoración que merecen las declaraciones prestadas en el acto de la vista oral por familiares de la menor, su madre y su hermana, pero también por otra allegada, la entonces novia de su padre. Todas ellas refirieron que Rocío les contó, el mismo día de los hechos, que su tío Torcuato la había tocado en la zona genital, que identificó como pachocha, por debajo de las bragas. Relato que repitió, en términos similares, a las profesionales médicas que la examinaron horas después de los hechos. Y que reiteró, meses después, a las psicólogas que la examinaron. Las testigos destacaron la espontaneidad del relato de la menor. Los familiares y allegados le dieron crédito y por eso se lo comentaron a otras personas o la llevaron al médico.

Por la inmediatez temporal entre los hechos y lo percibido por esos testigos, la información directa que proporcionan sobre el estado y circunstancias en que la menor contó los hechos, y la indirecta sobre lo que les refirió, constituyen una corroboración periférica de la declaración de la menor. La reiteración en lo dicho a los testigos que la escucharon el día de los hechos refuerza esa corroboración. La edad de la menor hace inverosímil que inventase o imaginase esos hechos y se los contase, de modo similar, a varias personas. El valor como medio de corroboración de los testimonios de referencia, relevante en los casos de abusos sexuales sobre un menor cuando no hay otros testigos directos o huellas físicas o psíquicas, es admitido por la jurisprudencia ( STS 14/12/2018, 29/01/19 y 5/11/2020).

D) Conclusión

Todos los testimonios de referencia mencionados han resultado creíbles y concordantes entre sí y con lo declarado por la menor. Sirven para corroborar y para excluir dos de los factores que, con más frecuencia, principalmente en el caso de los menores, afectan a la fiabilidad del testimonio, a su correspondencia con la realidad. La menor narró los hechos inmediatamente después de producidos a su hermana y a la pareja de su padre, y poco después a su madre. Es inmediatez permite descartar la existencia de un olvido provocado por el transcurso del tiempo. También por esa inmediatez y por el orden de sus referencias cabe rechazar la existencia de sugestión, puesto que ni la hermana ni la novia de su padre la interrogaron y a ambas les contó lo mismo que a su madre. De existir esa sugestión surgiría posteriormente y afectaría a otros episodios distintos del narrado inicialmente. Por último, no hay razón para pensar que la menor no fuese sincera o que lo relatado por ella obedezca a una fabulación.

Por todo ello el testimonio de Rocío nos parece suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. También nos parece creíble y fiable. De ahí que sea el elemento fundamental para la descripción de los hechos que consideramos probados.

3. La valoración de las pruebas de la defensa y de los informes periciales

No podemos dar por válido el proceso de apreciación de la prueba sin referirnos también a la declaración del acusado, a las de los testigos de descargo y al contenido propio de los informes periciales emitidos. Anticipamos que el resultado de esa prueba no desvirtúa la conclusión expuesta en el apartado precedente.

A) La declaración del acusado.

El acusado Torcuato se remitió expresamente a lo declarado en la fase de instrucción y decidió no declarar nada más en el acto del juicio.

En la declaración prestada ante el juzgado de instrucción (folios 42 y 43 de la causa) negó haber tocado a su sobrina Rocío. Sobre el día de los hechos dijo que comió en casa de su madre, que habitualmente los domingos se queda en casa de su madre a ver la televisión y que ese día, que era domingo, cuando se levantó del sillón el coche de su hermano ya no estaba y las niñas tampoco.

B)Las declaraciones de la madre y el hermano del acusado.

Tanto Dª. Azucena como Hipolito, madre y hermano del acusado, abuela y padre de las menores, declararon que el día de los hechos Torcuato no estuvo a solas con las menores en ningún momento.

Sobre lo ocurrido después de comer sus versiones difieren entre sí, con lo que cada uno dijo en la fase de instrucción y con lo declarado por el acusado.

Dª. Azucena afirmó en el juicio que Torcuato se quedó con ella a ver la televisión y que las niñas no estaban presentes. En la fase de instrucción dijo que Torcuato comió y se fue. Negó que Torcuato se quedase con ella a ver la televisión después de comer.

D. Hipolito dijo que su hermano se fue de casa después de comer y que no se quedó a ver la televisión, en contradicción con lo declarado por su madre y su hermano.

Las contradicciones entre esas declaraciones disminuyen su credibilidad. También lo hace la insistencia de los testigos en afirmar algo que es difícil que supieran, difícil de recordar e improbable. No parece posible que viviendo el acusado en una casa al lado de la de su madre, pudiendo ir las niñas de una casa a otra libremente por sí solas y haciéndolo habitualmente, los testigos recuerden que ese día las niñas no estuvieron en ningún momento a solas con el acusado. Esa afirmación indica algo que normalmente no ocurría, algo improbable, y presupone un control permanente de las niñas que no era habitual puesto que en ese ámbito las menores se desenvolvían con libertad.

Tampoco resulta creíble el empeño del padre de las menores en destacar, en contradicción con la madre, los problemas de infección de orina de la Rocío, de los que no hay constancia médica; y su insistencia en que ese día la niña podía tener rozaduras como consecuencia de haber ido a la playa y de haber jugado en los 'hinchables', situación que había comunicado a la madre, algo que esta niega. Esas rozaduras no se apreciaron en el reconocimiento médico.

Las contradicciones y las dudas sobre la credibilidad de manifestaciones orientadas en un sentido exculpatorio que carecen de respaldo, junto con la carencia de imparcialidad de los testigos, familiares que conviven con el acusado, llevan a no considerar acreditado lo declarado por esos testigos. En lo esencial, no permiten concluir que el acusado y Rocío no estuvieron juntos, a solas, el día de los hechos.

C)Los informes periciales.

Los informes periciales y las declaraciones de sus autores en el juicio no proporcionaron datos relevantes para determinar la existencia de un abuso sexual, pero tampoco para descartarlo. El resultado de la práctica de esos medios de prueba es neutro, no aportaron ningún elemento de prueba susceptible de valoración en sentido incriminatorio o exculpatorio.

En la exploración médico forense (folios 73 a 75) no se apreciaron lesiones ni erosiones externas y se refirió que el introito vaginal no era permeable. Tampoco ofrecieron resultados positivos las pruebas genéticas realizadas sobre las muestras obtenidas de la menor (folio 112). Esos datos, como las molestias al orinar mencionadas por la menor y su madre, no permiten realizar ninguna inferencia racional para afirmar o descartar un hecho. Puede haber abusos, incluso con penetración, sin lesiones o resultados positivos en el análisis genético; del mismo modo que las molestias al orinar pueden ser debidas a varias cusas. Así lo destacó la médica forense en el acto del juicio.

El informe pericial psicológico elaborado por las técnicas del IMELGA (folios 149 a 168) no ofrece ningún resultado sobre el testimonio de Rocío. En sus conclusiones se destaca que, como cabía esperar por su corta edad, no aportó un relato libre de los hechos, lo que hizo imposible aplicar el método SVA para el análisis de la credibilidad de testimonios de abusos a menores, método o técnica en la que se basa ese tipo de pericias. Así pues, sobre la credibilidad del testimonio de Rocío nada se pudo decir por las psicólogas como expertas en esa rama del conocimiento. Lo único que nos queda de esa actuación es, como ya dijimos, la declaración de las expertas como testigos de referencia que escucharon las afirmaciones de la menor sobre los hechos. Con un valor muy reducido por el tiempo transcurrido desde los hechos. Las dificultades de audición de la grabación de su declaración en el acto del juicio no impiden la valoración de su testimonio en este sentido, puesto que ratificaron el contenido del informe en el que reflejaron lo manifestado por la menor y su declaración en el acto del juicio fue oída sin problemas por el tribunal y las partes. En esa declaración reiteraron que la menor les dijo lo que consta en el informe.

CUARTO.- La valoración de la prueba sobre los hechos referidos a Verónica

1. La declaración de la menor

A)Desde la perspectiva señalada en el fundamento segundo, no podemos otorgar credibilidad, ni potencial suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, a la declaración de la menor Verónica en el juicio, que tuvo lugar por medio de videoconferencia desde una sala situada en la misma sede jurisdiccional.

B) Verónica tenía 8 años en la fecha de los hechos, 12 cuando se celebró el juicio. Esa edad hace posible tener una correcta percepción de lo ocurrido y la capacidad de expresarlo de una forma detallada mediante un relato propio. Es precisamente por contar con esas capacidades por lo que se admiten como prueba y se pueden emitir dictámenes periciales sobre la credibilidad del testimonio de las menores de esa edad.

En la declaración que hizo en el acto del juicio Verónica incurrió en notables contradicciones. Verónica, tras contar el episodio que le narró Rocío, que hemos declarado probado, dijo que iba a casa de su tío Torcuato pero que a ella no le hacía nada. Poco después, contradiciendo su afirmación anterior, dijo que a ella también le tocaba y narró un episodio en el que mientras veían la tele en la sala, en casa de su abuela, extendió la mano y la tocó, matizando no saber si fue un gesto de cariño y si lo hizo queriendo. Verónica también dijo que le contó a su madre que Torcuato la había tocado como a Rocío.

La declaración de Verónica en juicio, contradictoria en sus términos, también lo es con la declaración que hizo en la fase de instrucción. En la exploración realizada por los agentes de la Guardia Civil dijo que a ella su tío no le había hecho nada. Sin embargo, en la entrevista que le hicieron las psicólogas del IMELGA narra episodios de abuso que no mencionó en su declaración en el juicio.

Las manifestaciones realizadas por la menor a las peritas no pueden integrar el relato de hechos probados en tanto que: «... obtenidas al margen del proceso, de los principios que rigen el mismo y sin posibilidad alguna de contradicción, no puede atribuírseles fuerza incriminatoria propia, ni respaldarse como acordes a los estándares legales y constitucionales a los que la prueba de cargo debe ajustarse. Ni tan siquiera como testimonios de referencia, cuyo valor probatorio es residual, admitido en supuestos muy específicos y en todo caso supeditado a la imposibilidad de obtención de los testimonios directos, de los que aquí sí disponemos» ( STS 21 de junio de 2017). Similar criterio se contiene en la STS de 20 de septiembre de 2020 en la que el Tribunal Supremo ratifica el principio básico según el cual: «Las manifestaciones de terceros que los peritos incorporan a sus dictámenes, en cuanto obtenidas fuera del proceso, sin sujeción a los principios que rigen el mismo, no pueden sin más ser valoradas como elemento de contraste frente a la versión que ha sido prestada en el curso de aquel, a presencia judicial y con intervención de las partes. Otra cosa son las conclusiones que, con aplicación de sus conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina, puedan extraer los profesionales en cuestión, es decir, el aspecto técnico de la pericia» (Fundamento de Derecho 1º STS 20/09/2020)'.

Lo dicho por Verónica a las psicólogas, distinto de lo que afirmó en el juicio y en la primera exploración, sirve para destacar las contradicciones en que incurre la menor. La diferencia entre las distintas versiones denota una relevante falta de persistencia en la incriminación, requisito de necesaria concurrencia para que la declaración de la víctima pueda servir para destruir la presunción de inocencia.

2. La ausencia de corroboraciones

A)La declaración de Verónica, en sus aspectos incriminatorios, además de contradictoria, carece de una corroboración objetiva. Ni siquiera cuenta, como la de Rocío, con el apoyo de las declaraciones de otros testigos. Su madre no ha corroborado que Verónica le contase ningún incidente de naturaleza sexual con su tío. De haberlo hecho cabe pensar que habría actuado como en el caso de Rocío y habría denunciado los hechos. La madre declaró que los problemas de Verónica surgieron después del episodio de Rocío, al atribuirse la culpa de lo ocurrido a su hermana. Las sospechas de abuso sexual que la madre llegó a tener fueron inespecíficas, consecuencia del comportamiento de la menor, no de que le contara alguna situación de ese tipo, y no fueron confirmadas en el informe psicológico de la menor al que se hace referencia en el confeccionado por las psicólogas del IMELGA.

B)Tampoco sirve como elemento de corroboración el informe pericial psicológico sobre la sobre la credibilidad del testimonio emitido por las psicólogas del IMELGA. Por varias razones.

En primer lugar, no era objeto de ese informe pericial valorar la credibilidad del testimonio de Verónica, que hasta ese momento no había mencionado ningún abuso. Así se deprende de la providencia de fecha 21 de diciembre de 2016 y del propio encabezamiento del informe en el que se acuerda la práctica de esa diligencia. La entrevista de Verónica tenía sentido para la confección de ese informe. Pero valorar de forma independiente la veracidad de su testimonio y formular conclusiones al respecto supone excederse de lo encomendado y practicar una diligencia de instrucción no acordada por el juez. La conclusión del informe sobre una cuestión ajena a su objeto carece de valor como elemento de prueba.

En segundo lugar, si lo propio de un informe pericial es aportar conocimientos científicos para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario ( artículo 456 de la LECrim), no cabe que, al mismo tiempo, en el dictamen pericial se introduzca un hecho que puede ser delictivo, hasta entonces ajeno al sumario, y se valore científicamente.

En tercer lugar, desde el punto de vista metodológico, no parece la mejor solución que las persona que conocen por primera vez la noticia criminal sean quienes se encarguen de valorar su credibilidad con la objetividad necesaria para la confección de un informe pericial.

Una actuación conforme con el objeto de la diligencia acordada por el juez instructor, respetuosa con la naturaleza de un informe pericial en el ámbito procesal y con la necesaria imparcialidad y objetividad que son presupuestos del método científico era incompatible con la emisión del informe sobre la credibilidad del testimonio de Verónica. Por ello ese informe y la consiguiente declaración de las psicólogas en el acto del juicio careen de valor como medios de prueba, en cuanto a lo dicho por Verónica y a su veracidad se refiere. Lo que las psicólogas del IMELGA debieron hacer es poner en conocimiento del juez las afirmaciones de la menor ( artículo 259 de la LECrim) para que éste, en su caso, ampliase el objeto del proceso y acordase al respecto la práctica de las diligencias de instrucción pertinentes, entre la que podría estar la emisión de un dictamen pericial sobre la credibilidad del testimonio.

3. Conclusión

Una declaración sin persistencia, contradictoria en sí misma y con otras declaraciones propias y ajenas, carente de corroboración, no reúne los requisitos necesarios para destruir la presunción de inocencia. No cabe considerar ciertos los enunciados fácticos de los escritos de acusación que se refieren a los abusos sexuales cometidos por el acusado sobre su sobrina Verónica. En consecuencia, Torcuato debe ser absuelto del delito continuado de abusos sexuales por el que se le acusa en relación con esos hechos.

QUINTO.- La calificación jurídica de los hechos

1.Los hechos declarados probados que han sido realizados por Torcuato sobre la menor Rocío son constitutivos de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, que dice: 'El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'.

La existencia de un contacto corporal con una menor con significación inequívocamente sexual, como son los tocamientos en la zona vaginal descritos en el relato de hechos probados, implica un ataque a la libertad o indemnidad sexual ( SSTS 38/2019, de 30 de enero, o 524/2020, de 16 de octubre).

2.Concurre en la conducta del acusado el tipo agravado previsto en el art. 183.4 d) del Código Penal, al haberse ejecutado el delito prevaliéndose Torcuato 'de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

La superioridad no puede derivarse de la diferencia de edad, pues esta circunstancia ya está prevista en el tipo básico del apartado primero (menor de 16 años); en este sentido, la STS núm. 468/2017, de 2 de febrero (entre otras) señala que 'En cuanto al primer punto (art. 183.4 d) se argumenta que se está valorando dos veces las mismas circunstancias (edad de la víctima y condición familiar del acusado): tanto para la tipicidad del art. 183 -menor de trece años (hablando siempre de la legislación vigente en el momento de los hechos que es la dimanante de la reforma de 2010 no coincidente en ese punto con la actual)- como para la agravación del art. 183.4.d) que se superpone.

'El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que 'el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.

La STS de 23 de septiembre de 2020 recuerda que 'el elemento típico del prevalimiento supone la situación de superioridad, de ventaja o de privilegio generada por una ascendencia del sujeto activo sobre el pasivo que instrumentaliza y pone a su servicio la ascendencia sobre sujeto pasivo para alcanzar las finalidades que persigue en detrimento de la víctima'. Sobre la aplicación de este subtipo de prevalimiento en casos en que el acusado era tío de una víctima menor de edad se citan en esa sentencia la STS 429/2019, de 27 de septiembre, en la que se dijo que 'lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto... y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre, entre otras).' En un sentido similar, la STS 188/2019, de 9 abril, donde se dice que la relación de prevalimiento originada por la singular posición que el acusado tenía como tío de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas. En el mismo sentido, la STS 739/2015 y los Autos 207/2019 y 590/2019.

En el hecho concurren las circunstancias necesarias para apreciar el prevalimiento. El acusado es tío de la menor, de muy corta edad, con la que se relacionaba los fines de semana en que esta iba a ver a su padre. Esa relación familiar propiciaba una proximidad física, al estar la casa del acusado enfrente de la casa donde vivía su hermano y acudir a ella la menor con libertad. El parentesco y esa situación, parecida a la de convivencia durante esos fines de semana, es aprovechada para la ejecución del delito, que se comete en la casa del acusado cuando su sobrina acude allí para estar en su compañía, en la compañía de un tío en el que confía y del que espera la protección propia de esa relación de parentesco y convivencia.

3.No procede la aplicación del artículo 183.3 del Código Penal interesada por las acusaciones. No hemos considerado probada la existencia de acceso carnal afirmada por las acusaciones.

4.Tampoco es posible apreciar la continuidad delictiva cuando sólo se ha declarado probada la realización de un acto constitutivo de abuso sexual.

SEXTO.- Autoría

Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, dada su participación material y directa en los hechos, que realizó personal y voluntariamente, resultando esta doble circunstancia subjetiva personal encuadrable en el concepto definido en el artículo 28 del Código Penal

SÉPTIMO.- Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

La defensa del acusado alegó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, aunque no precisó los periodos de paralización de la causa que justifican la concurrencia de la circunstancia. Ni el Ministerio Fiscal, ni la acusación particular, señalaron la concurrencia de circunstancias agravantes.

Los requisitos para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 son los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS de 2 de junio de 2016).

El tiempo total invertido en la tramitación de la causa, más de cuatro años, resulta excesivo e indebido. La instrucción de la causa estuvo paralizada durante largos periodo sin justificación. En concreto, en diciembre de 2016 (folio 113) se acordó la emisión del informe sobre credibilidad del testimonio, informe que no se recibió en el juzgado hasta el mes de diciembre de 2017 (folios 149 y siguientes). En ese intervalo de tiempo la única diligencia practicada fue la emisión de ese informe, para cuya confección, dejando de lado las limitaciones personales del servicio que lo emite, ajenas al acusado, un año se considera un tiempo excesivo. Desde la recepción del informe hasta la transformación del procedimiento en sumario, por auto de fecha tuvo lugar el 3 de julio de 2018, no se practicó ninguna diligencia ni se dictó resolución relevante para la instrucción de la causa. Esas paralizaciones y la duración total del proceso son suficientes para apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante.

OCTAVO.- Determinación de la pena.

La pena prevista en el artículo 183.1 del Código penal es la de dos a seis años de prisión. La prevista en el artículo 183.4 d) del Código penal es la anterior en su mitad superior, esto es, de cuatro a seis años.

La concurrencia de una circunstancia atenuante impone la aplicación de la pena en la mitad inferior ( artículo 66, regla 1ª del Código Penal). En consideración a la gravedad del hecho, en la que influye la cortad edad de la víctima, y teniendo en cuenta que las circunstancias del delincuente no presentan peculiaridades significativas distintas de las ya valoradas en la aplicación de los tipos penales, se considera procedente establecer la pena de cuatro años y seis meses de prisión, término medio de la mitad inferior.

Asimismo, se le impone la pena de prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a menos de 500 metros de Rocío y Verónica y de su madre Dª. Rosario, de su domicilio, centro de estudios y lugar de trabajo por un tiempo de 5 años ( art. 57 CP).

Resulta procedente la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el artículo 56.1.2º CP y solicitada de modo explícito por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular

Se le impone además la medida de libertad vigilada, solicitada por el Ministerio Fiscal la Acusación particular, durante 5 años ( art. 192 CP), duración que se fija en atención a que se trata de un sólo delito y de que el condenado no tiene antecedentes penales computables. El contenido de esta medida se ha de fijar en ejecución de sentencia, conforme a las previsiones del artículo 106 del Código Penal.

También procede imponer la pena prevista en los artículos 56-1.3º y 192.3, párrafo segundo, ambos del Código Penal, relativa a la inhabilitación especial para cualquier oficio o profesión que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, pues el artículo 192.3, párrafo segundo, es de aplicación imperativa cuando se trata de los delitos previstos en los Capítulos II bis y V del Título VIII del Libro II del Código Penal (el artículo 183 está en el primero de ellos), al decir dicho precepto 'se les impondrá, en todo caso' (entre otras, SSTS de 23-1-2020 y, sobre todo, 23-5-2018, que recuerda su imposición imperativa en su FJ Segundo, dos últimos párrafos). Imponemos esta pena de inhabilitación en duración de ocho años.

NOVENO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109, 110 y concordantes del Código Penal, los responsables criminalmente de un delito o falta lo serán también civilmente, quedando obligados a reparar el daño causado, que pasa, en este caso, por la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados. En este punto el Ministerio Fiscal concretó su petición en 10.000 euros para cada una de las menores, mientras que la acusación particular ejercitada por la madre en representación de sus hijas interesó una indemnización de 25.000 euros para cada una.

Sólo Rocío tiene la condición de víctima y perjudicada por el delito. En el acto de la vista oral no se puso de relieve que la menor hubiese estado sometida a tratamiento psicológico por estos hechos.

En cualquier caso, dice la STS. 514/2009 de 20.5, a propósito del daño moral en delito contra la libertad sexual: 'En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'. El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales ... sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).

En el presente supuesto, consciente de la dificultad que siempre entraña la cuantificación indemnizatoria del daño moral, la Sala entiende que la edad de la menor y la zona donde se produjo el contacto corporal con intención sexual justifican que para el resarcimiento del daño moral ínsito en este tipo de delitos, a pesar de ser un solo acto y de no constar la existencia de huella psíquica, se fije la indemnización en la cantidad de 8.000 euros.

DÉCIMO.- Costas procesales.

Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como se acusa por dos delitos y se condena por uno, el condenado deberá pagar la mitad de las costas procesales. La otra mitad se declara de oficio.

Las costas han de incluir las devengadas por la acusación particular en aplicación de la doctrina jurisprudencial que excluye de las costas las de la acusación particular únicamente cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que en el caso no ocurre ( SSTS 26.11.97, 16.7.98, 15.4.99, 9.12.99, 22.9.00).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

CONDENAMOS al acusado Torcuato, como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4 d) del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de inhabilitación especial para cualquier oficio o profesión que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de ocho años.

Absolvemos al acusado del otro delito de abusos sexuales por el que fue denunciado.

Asimismo, le condenamos a la pena de prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a menos de 500 metros de Rocío y Verónica y de su madre Dª. Rosario, de su domicilio y centro de estudios por un tiempo de 5 años. Se le impone además la medida de libertad vigilada durante 5 años ( art. 192 CP).

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Dª. Rocío en la cantidad de 8.000 euros.

Se condena a D. Torcuato al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio la otra mitad.

Para el cumplimiento de las penas de prohibición de aproximarse y comunicarse se abonará al condenado el tiempo en que durante la tramitación de la casa estuvieron vigentes esas prohibiciones con carácter cautelar.

Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en el art. 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese esta Sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de apelación con arreglo al art. 790 LECR y siguientes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia dentro de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.