Sentencia Penal Nº 42/2022, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 21/2022 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de DIRECCION000

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIF. DIRECCION001. TORRE DIRECCION002. PLAZA000 . NUM000 PLANTA.

Teléfono: NUM001/ NUM002

Correo electrónico: DIRECCION003

Equipo/usuario: MBP

Modelo: 213100

N.I.G.: 52001 41 2 2019 0008581

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000021 /2022(RP4-1/22)

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2021

Delito: USURPACIÓN

Recurrente: Jose Ramón

Procurador/a: D/Dª GEMA GONZALEZ CASTILLO

Abogado/a: D/Dª FERNANDO MELIVEO BENCHIMOL

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Jose Daniel

Procurador/a: D/Dª , JOSE LUIS YBANCOS TORRES

Abogado/a: D/Dª , RACHID MOHAMED HAMMU

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N. 42/22

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados

DIRECCION000, a 5 de mayo de 2022.

Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 43/21 procedentes del Juzgado de lo Penal 1 de DIRECCION000 seguidos por delito de usurpación contra Jose Ramón, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Gema González Castillo y defendido por el Letrado don Fernando Meliveo Benchimol, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Jose Daniel, representado por el procurador don José Luis Ybancos Torres y defendido por el letrado don Rachid Mohamed Hammu.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 21 de febrero de 2022 sentencia que, considerando probado que:

'De la prueba practicada ha quedado acreditado que el acusado junto con su esposa adquirió el día 25 de junio de 1993 la finca registral sita en CALLE000 NUM003 de DIRECCION000. Liquidada la sociedad de gananciales, la finca se le adjudicó a la esposa del acusado Doña Amelia inscribiéndose el día 20/7/2010.Tras un proceso de ejecución de títulos judiciales se dictó auto de adjudicación de la finca a favor de la empresa DIRECCION004. el 21/1/2015. Por liquidación de sociedad, la finca se inscribió a nombre de la empresa EDIFICIOS000. con fecha 19/4/2017. Con fecha de escritura 12/12/17 se vendió a Don Arturo que llevó a cabo la divisió horizontal del edificio que se componía de bajo, entreplanta, primera, segunda y tercera planta con cubierta transitable. Con fecha 18/1/21 se vendió el edificio a Don Jose Daniel y su esposa Doña Carla.

El acusado con fecha 15/11/18 firmó contrato SIMULADO de arrendamiento a favor de Doña Covadonga en el que pactó una renta de 400 euros mensuales, la cual nunca se ha pagado, para que la mencionada tuviera un lugar para empadronarse, poder escolarizar a sus hijas menores y poder vivir en DIRECCION000.

A fecha de enero de 2020 a instancia del acusado, Doña Covadonga abandonó la vivienda.'.

finalizó con fallo que reza:

'Que debo condenar y condeno al acusado Don Jose Ramón, con DNI nº NUM004 como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del art. 250.3 del Código Penal, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad pena de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS SEIS MESES y UN DÍA de Prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a las costas de este proceso. Se acuerda la nulidad del contrato de arrendamiento suscrito por el acusado en fecha 15 de noviembre de 2018 con Doña Covadonga,

El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad para el cumplimiento de la pena impuesta en esta causa, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa del acusado.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.-No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. Mariano Santos Peñalver.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que condena a Jose Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 250 número 3º del Código Penal, se alza en apelación su defensa en solicitud de un pronunciamiento absolutorio en base a un doble motivo: infracción de principio acusatorio, respecto a los hechos objeto de acusación y condena y, en segundo lugar, atipicidad de los hechos por faltar el ánimo de lucro y ser neutro el contrato simulado a los efectos de integrar la tipicidad requerida por el delito de estafa y error en el tipo.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

La sentencia de instancia tras rechazar la calificación de los hechos formulada por las acusaciones como delito de estafa del artículo 251 núm. 1º, condena al acusado recurrente por un delito de estafa del núm. 3º del artículo 251, sobre la base de haber otorgado el 15 de noviembre de 2018 un contrato de arrendamiento afectado de simulación absoluta por carecer al tiempo de su otorgamiento de la facultad de disposición y gravamen de la vivienda arrendada, ser el precio ficticio pese a la realidad de la ocupación por quien figura como arrendataria,-(habla la sentencia de un lugar en donde poder vivir en DIRECCION000)-, el cual pudiera utilizar para empadronarse en DIRECCION000 y escolarizar a su hijo. Contrato que impidió a la adquirente de la finca-(parece que en referencia a la empresa EDIFICIOS000.)-su uso y disfrute.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación se invoca infracción del principio acusatorio, respecto a los hechos objeto de acusación y condena.

Se argumente que el recurrente venía acusado de un delito de estafa del artículo 251 núm. 1º del Código Penal y ha resultado condenado por un delito de estafa del artículo 251 núm. 3º del Código Penal, en base a un contrato afectado de simulación absoluta y ajeno al procedimiento hasta el momento del acto del juicio oral .

Sobre esta cuestión consta que el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon acusación por un delito de estafa del artículo 251.1º del Código Penal, en base a que el acusado a sabiendas de que no era el propietario, poseedor o persona autorizada para disponer del inmueble situado en la C/ CALLE000, NUM003, planta NUM000, de DIRECCION000, arrendó dicha vivienda en fecha 15 de noviembre de 2018 a Dña. Covadonga, sin conocimiento ni consentimiento de sus propietarios. El precio del arrendamiento se ha estipulado en 400€ mensuales que el acusado ha venido percibiendo de Dña Covadonga

La sentencia de instancia tras rechazar la calificación de los hechos formulada por las acusaciones como delito de estafa del artículo 251 núm. 1º, condena al acusado recurrente por un delito de estafa del núm. 3º del artículo 251, sobre la base de haber otorgado el 15 de noviembre de 2018 un contrato de arrendamiento afectado de simulación absoluta por carecer al tiempo de su otorgamiento de la facultad de disposición y gravamen de la vivienda arrendada, ser el precio ficticio pese a la realidad de la ocupación por quien figura como arrendataria,-(habla la sentencia de un lugar en donde poder vivir en DIRECCION000)-, el cual pudiera utilizar para empadronarse en DIRECCION000 y escolarizar a su hijo. Contrato que impidió a la adquirente de la finca-(parece que en referencia a la empresa EDIFICIOS000.)-su uso y disfrute.

El principio acusatorio, como dice la sentencia núm. del Tribunal Supremo, exige: ' la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( s. T.S. 7/12/96 ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ). 'los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 Y 14/2/95). En suma , como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'.'

No obstante, continúa la sentencia diciendo, con cita de la sentencia núm. 669/2001 de 18 abril: ' Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo , SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso objeto de recurso conlleva a la desestimación del motivo, pues como indica la sentencia 164/2019 de 27 de marzo del Tribunal Supremo, si bien resolviendo un supuesto un tanto distinto puesto que se trataba de las relaciones entre el delito de apropiación indebida del artículo 252 y las estafas impropias del artículo 251, considera en cuanto a las figuras del artículo 251 que todas ellas son homogéneas entre sí.

En el caso presente, es cierto que no se incluía en los escritos de calificación de las acusaciones ninguna referencia a la simulación del contrato de arrendamiento en virtud del cual el acusado cedió el uso de la vivienda de la que no era propietario a un tercero. Sin embargo, se indica en el relato de hechos de dichos escritos que el acusado a sabiendas de que no era el propietario arrendó la vivienda en perjuicio de los legítimos propietarios.

Que el contrato de arrendamiento fuera cierto o simulado es indiferente a los efectos penales. Y, en todo caso, a diferencia de lo sostenido en el recurso, el contrato fue objeto de debate durante todo el procedimiento y a el se refieren los escritos de acusación. Cuestión distinta es la calificación jurídica del negocio desde la perspectiva de su causa, que en nada afecta a los hechos y es materia de libre apreciación por el juzgador.

El contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica, implicando la simulación un vicio negocial, equivaliendo la falsedad de la causa a su no existencia, produciendo por consiguiente la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera y lícita.

La simulación absoluta tiene lugar cuando no existe propósito negocial alguno por carencia de causa, dando lugar a una mera apariencia engañosa, urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge. Mientras que en la simulación relativa el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, es decir, cuando las partes disfrazan un negocio válido y deseado por ellas bajo la forma de otro que no es querido.

En el supuesto que nos ocupa, se dice por la sentencia que la simulación es absoluta, si bien, no se argumenta la razón, parece que viene referida al elemento objetivo del precio que se dice inexistente y a la finalidad de sustraer la vivienda del alcance de los legítimos propietarios a quienes se privaría de sus facultades posesorias.

No obstante, la propia sentencia reconoce que el tercero entró en posesión y disfrute de la vivienda merced a la acción desplegada por el acusado. Este dato permite afirmar que nos encontramos ente una simulación relativa, en cuanto que el contrato de arrendamiento simulado la cobertura al negocio jurídico verdadero querido por las partes y representado por un comodato o cesión gratuita del uso de la vivienda, que, a su vez, de faltar los requisitos necesarios para su configuración podría determinar una mera situación de precario.

En todo caso, es evidente la sustracción por el acusado del uso y disfrute de la vivienda a los legítimos propietarios. Sustracción que tiene lugar por el ejercicio por el acusado de unas facultades de disposición sobre la vivienda de las que carece y a través de un contrato de arrendamiento

Con independencia de ello, tanto la jurisprudencia del Tribunal supremo y del Tribunal Constitucional ha declarado que no existe vulneración del principio acusatorio cuando ambos delitos (el que es objeto de acusación y el de condena) son homogéneos, siempre y cuando, claro está, el delito homogéneo por el que se condena esté castigado con igual o menor pena.

Y, esto, es lo que ocurre, en el caso enjuiciado.

Conductas como enajenar, gravar o arrendar un bien del que se carece de cualquier facultad civil para llevarlas a cabo, perjudicando a un tercero, o disponer de una cosa como libre, estando en realidad gravada, o gravándola después, antes de la definitiva transmisión al adquirente, incluso otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, son comportamientos especiales por razón de la descripción del tipo, que participan de todos los demás elementos típicos del delito de estafa, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia de una errónea creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona, bien se dirija el engaño frente al mismo, o ante un tercero, con perjuicio propio o ajeno.

Como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo los comportamientos previstos en el artículo 251 indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa , al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el artículo 248 número 1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido artículo 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica.

TERCERO.-La figura delictiva definida en el número 3º del artículo 251 del Código Penal exige para su apreciación como indica la sentencia núm. 797/2011 de 7 de julio del Tribunal Supremo, los siguientes requisitos:

a) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del cual se pone de relieve un negocio jurídico, bien sin existencia real alguna (simulación absoluta) o bien con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa). La sentencia de instancia declara probado el uso y disfrute de la vivienda por el tercero que suscribió el contrato de arrendamiento sin pagar renta alguna, por lo que, como se dijo, entendemos que nos encontramos ante una simulación relativa y no absoluta, en cuanto el arrendamiento da cobertura al negocio jurídico verdadero querido por las partes y representado por un comodato o cesión gratuita del uso de la vivienda.

b) Desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes. En el caso de autos vendría representado por el uso y disfrute de la vivienda, del que estuvo privado el legítimo propietario durante la permanencia en la vivienda del tercero en virtud del contrato de arrendamiento simulado.

c) En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar un perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio del sujeto activo de la acción. Que en el presente caso se transmite del autor al tercer contratante al no satisfacer este último renta por la ocupación de la vivienda

Requisitos se cumplen en la conducta de esta recurrente, ya que era plenamente consciente de que no era propietario de la finca ni tenía poder para alquilarla, que el contrato de arrendamiento era simulado por la falta del precio y pese a ello cedió el uso de la vivienda al tercero que figura como arrendatario en el contrato, y que con ello causaba un perjuicio al legítimo propietario al privarle del uso y disfrute de la vivienda, y el correlativo beneficio del tercer ocupante al no abonar renta alguna por la ocupación, merced a la conducta defraudatoria desplegada de común acuerdo entre el tercero y el acusado. De modo que es forzoso entender que el beneficiario de la estafa es la persona que disfrutó de la posesión de la vivienda en virtud del contrato simulado. Nos encontramos ante un supuesto de ánimo de lucro ajeno, pues no puede ignorarse que el ánimo de lucro de este delito contra el patrimonio, consistente en el ánimo de obtener una ventaja patrimonial propia o ajena. Lo que es comúnmente admitido por nuestra jurisprudencia. Así, la sentencia núm. 469/2008 de 9 de julio, nos dice que ' El ánimo de lucro existe aún cuando no sea el sujeto activo del engaño el que en definitiva resulta beneficiado'.

CUARTO.-El error del tipo como causa de exención de responsabilidad criminal debe ser acreditado por el acusado. Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia. Como reiteradamente ha indicado nuestra doctrina jurisprudencial, por todas sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril del 2003, para que produzca sus efectos el error es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la sentencia, pues ni todo juicio erróneo constituye excepción de dolo ni toda falsa interpretación accidental lo excluye, sino sólo la ausencia del conocimiento correcto necesario, como se deduce de la propia redacción del precepto.

En el caso de autos, analizada la prueba practicada, no solo la defensa no ha aportado dato alguno que permita inferir el conocimiento equivocado del acusado con relación a las facultades de disposición de la vivienda para arrendarla, sino que la cadena de transmisiones de la vivienda en cuestión, detallada en la sentencia, y que se remontan al 27 de octubre de 2010 en que se inscribió en el Registro de la Propiedad a nombre de la esposa del acusado en virtud de la liquidada la sociedad de gananciales entre ellos existente, permite concluir que el acusado era conocedor de que carecía de las facultades para disponer y arrendar la vivienda por haber perdido la condición de propietario.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la LECrim., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª GEMA GONZALEZ CASTILLO, en nombre y representación de Jose Ramón, contra la sentencia de fecha 21/02/22, pronunciada por la Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº Uno de esta Ciudad debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim, recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.