Sentencia Penal Nº 420/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 291/2010 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 291/10

Procedimiento Abreviado núm. 58/09

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmos e Ilma Magistrados/a

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr.

Sr.

En la ciudad de Barcelona, a Veinte de Abril de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante y procedimiento arriba referenciado, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la Procuradora María Teresa Garrigosa Cantó en representación de Nicolas contra la sentencia dictada el día 22-3-2010 ; procedimiento seguido por un delito de Hurto.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, debo ABSOLVER y efectivamente absuelvo libremente a Pura del delito de hurto que se le imputa, con declaración de oficio de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Ezequiel Martínez Sánchez en representación de Pura solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7-4-2011.

VISTO, siendo Ponente istrada Argemir Cendra, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en base a los siguientes motivos jurídicos: error en la apreciación de la prueba, en base a las argumentaciones que se reproducen en esta sentencia a efectos de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra condenatoria para la acusada por un delito de hurto, de acuerdo con los pedimentos del recurso.

El recurso de apelación interpuesto por la parte no puede prosperar en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.

TERCERO.- Debe señalarse con carácter previo al análisis del fondo del recurso que si bien el art. 790.3 de autoriza como regla general a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado (arts. 24 CE, 229 LOPJ y ondiente juicio oral.

Dicho criterio revisor limitado de la segunda instancia, ha sido restringido aún más por la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/02 de 18 de septiembre, línea jurisprudencial ratificada por las ulteriores sentencias con mención expresa de las más recientes STC 126/2007 , 137/2007 , 313/2007 y 1115/2008 , 120/2009 , 132/2009 , 184/2009 , y la más reciente 30/2010, de 17 de mayo , que prohíben al tribunal de apelación condenar a quien ha sido absuelto en la primera instancia a menos que vuelva a oir en juicio a todos los implicados.

La consecuencia de esta nueva doctrina de obligado cumplimiento por los tribunales de la jurisdicción ordinaria, supone que al no haberse modificado la estructura procesal de los recursos de apelación previstos en los arts. 790 y 962 de al dicha posibilidad a aquellas que, propuestas en tiempo y forma fueron indebidamente denegadas en la instancia (art. 790.3 ), y en particular la declaración del acusado (puesto que de haber sido oído ante el Juzgado de instancia deja consecuentemente de ser diligencia "no practicada" y de haber sido enjuiciado en ausencia su incomparecencia voluntaria deja de ser causa "no imputable" a aquel). Dado que la doctrina constitucional expuesta comporta el veto a que usado sin oírle y sin ser directo receptor de las pruebas cuya valoración nuevamente se solicita y de cuya apreciación depende esa declaración de culpabilidad, ello significa el fracaso de todo recurso actual que pretenda obtener una revisión de la sentencia que comporte la modificación de hechos probados, como en este caso se solicita, en base a un supuesto error en la valoración de las pruebas practicadas. Y ello porque no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, dado que ello constituiría una vulneración del denominado due process o proceso debido, es decir, el derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24 CE ) Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad.

CUARTO.- Ha de recordarse asimismo que la doctrina constitucional reseñada no resultaba aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre Pues bien, la evolución doctrinal última cierra el paso a tales excepciones. La muy reciente STC nº 184/2009 de 7 de septiembre , recogiendo en lo menester la doctrina precedentemente sentada en "", añadiendo que "debió darse al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso (...). En primer y fundamental término, porque habida cuenta de que había sido absuelto en la instancia, obvio es que era el Tribunal de apelación quien por primera vez condenaba al recurrente en amparo", concluyendo en que el Tribunal de segunda instancia "hubo de concederle la posibilidad de ser oído antes de condenarle...... ( SSTEDH de 15 de julio de 2003, caso Arnarsson c. Islandia, § 38 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 32)".

QUINTO.- En suma, tanto en los supuestos en que el recurso de apelación discrepe de las premisas fácticas en que se apoya la resolución apelada -invocando errónea valoración probatoria- como en aquellos en que únicamente se objete la calificación jurídica -asumiendo íntegramente los hechos probados-, la ausencia de previsión legal en el desarrollo de la vista que pudiere celebrarse en segunda instancia comporta que la observancia obligada a la doctrina constitucional sentada (art. 5.1 LOPJ) impida revisar tanto la valoración de la prueba como la aplicación de la norma sustantiva. Es al legislador a quien le corresponde la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal, en materia de recursos ante la segunda instancia, para adaptar nuestra legislación a las exigencias de la doctrina constitucional antes expuesta.

SEXTO .- Las costas de la apelación deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Teresa Garrigosa Cantó en representación de Nicolas contra 22-3-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 en Procedimiento Abreviado núm. 58/09 CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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