Sentencia Penal Nº 420/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 144/2011 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 144-11

JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 543/05

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO BREVIADO 107/04

SENTENCIA Nº 420

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

Doña Carmen Soriano Parrado.

MAGISTRADOS

Doña María Luisa De La Hera Ruiz Berdejo.

Don Francisco Ontiveros Rodriguez.

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En la ciudad de Málaga, a 7 de julio de 2011.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 543/05 del Juzgado de lo Penal nº uno de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de estafa continuada, contra Virgilio , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, representado en las actuaciones por la Procuradora Doña Paloma Marcos Sáez, y defendido por Juan Carlos , y Abilio cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, defendido por la Sra. Hortelano Almeida.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusación particular, entidad Ruiz S.A.( Ferretería El Metro), representada por el procurador D. Vicente Vellibre Vargas, asistida del letrado D. Félix Fernández Tinoco.

Fue ponente Doña Carmen Soriano Parrado, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº uno de Málaga, con fecha 2 de agosto de 2010, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "El acusado Virgilio , con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, con ánimo de lucro y motivado por desavenencias con relación a las nóminas con la empresa constructora para la que estuvo trabajando Hermanos Campano SL, propiedad de Felipe , los días 12, 17 y 21 de Mayo de 2004 fingiendo que acudía en nombre de la empresa Hermanos Campano SL retiró en varias ocasiones diverso material de la empresa Ferretería El Metro sita en calle Corregidor Francisco Luján de Málaga, material valorado en 7150 euros, material que vendió en el establecimiento Cahs Converters, y recuperados efectos por un valor de 2446,60 euros, por lo que el reto de la mercancía no recuperada asciende a 4743,63 euros.

Consta acreditado que Abilio auxilió a Virgilio proporcionándole su DNI para que procediere a la venta en dicho establecimiento, desconociendo la maquinaria que se vendió sin constar acreditado que acompañare al coacusado para retirar material en nombre de la empresa Hermanos Campano SL de la Ferretería El Metro (mercantil Muñoz Ruiz SA)",

pronunciándose el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Virgilio como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA ya definido, a la pena de 2 AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e igualmente a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Ferretería El Metro (Mercantil Muñoz Ruiz SA) en la cantidad de 4743.63 euros por el valor de la mercancía no recuperada y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Ferretería El Metro (Mercantil Muñoz Ruiz SA) recuperará el pleno dominio de las mercancías entregadas en depósito.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Abilio de las acusaciones contra él dirigidas, declarándose de oficio las costas ocasionadas a su instancia.".

SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por el condenado D. Bienvenido , aduciendo;

1. Infracción en la calificación jurídica de los hechos, falta de motivación respecto de la motivación de la pena.

2. Infracción de precepto legal en la determinación de la pena,

3. Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos respecto de la aplicación de la agravante de reincidencia.

Solicitando la revocación de la misma y el dictado de otra en la que se condenase al acusado por delito de estafa sin circunstancia agravante alguna, a la pena de un año de prisión, y accesorias.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista.

CUARTO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados en todo lo que no contradiga la presente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el recurrente, infracción en la calificación jurídica de los hechos, falta de motivación en la individualización de la pena.. Y ello por cuanto el M. Fiscal al elevar las conclusiones provisionales a definitivas, interesando la condena de Virgilio , retiró la agravante de abuso de confianza, rebajando la pena inicialmente solicitada de tres años a un año de prisión. En la sentencia recurrida se condena Virgilio , por delito de estafa continuada tipificado en el art. 248, 249 y 74 del C.P . a la pena de 2 años de prisión, por aplicación de la continuidad delictiva y agravante de reincidencia.

El M. Fiscal en el acto de la vista en efecto solicitó para el acusado la pena de un año de prisión. Por su parte la acusación particular solicitó en el mismo tramite de la vista, la pena de de cuatro años de prisión por aplicación de la agravante de reincidencia.

En definitiva lo que alega el recurrente es la vulneración del principio acusatorio en la medida en que la acusación pública solicitó pena de privativa de libertad inferior a la impuesta en la sentencia recurrida. Olvida sin embargo el recurrente que no es la pública la única acusación que se constituyo en la presente causa, sino que junto a ella se constituyó acusación particular ejercida por la entidad mercantil Muñoz- Ruiz S.A.

En este extremo pues conviene recordar, el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006 EDJ2006/353057, que corrigiendo anteriores posicionamientos de la jurisprudencia, señaló que " el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ". Acuerdo que se comenta con el de 27 de noviembre de 2007 EDJ2007/314732 ," el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006 , debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto ".

Es decir el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso.

Es evidente pues que en el caso concreto no incurrió en error la juez de instancia, en la determinación de la pena que impuso al acusado, pues está se mantiene dentro de los límites de la penalidad solicitada por la acusación particular, que interesa pena muy superior a la solicitada por el M.Fiscal.

SEGUNDO.- Respecto del segundo motivo del recurso infracción de precepto legal en la determinación de la pena. Se afirma que la juez de instancia no ha tenido en cuenta el contenido de la norma prevista en el art. 249 del C.P . o no fue debidamente motivada en la sentencia el proceso de individualización de la pena. . Es decir no explicitó en la fijación de la pena las variables consistentes en; el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Sin embargo basta leer el detallado Fundamento de Derecho Primero de sentencia de instancia, para comprobar que todas y cada una de estas circunstancias han sido explicitadas y valoradas con minuciosidad, con el consiguiente reflejo en el Fundamento de Derecho relativo a la individualización de la pena.

TERCERO .- La sentencia de instancia condena a Virgilio , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa continuado , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, -si bien no tiene reflejo en el Fallo- a la pena de dos años, de prisión, accesoria y costas, junto a la correspondiente indemnización.

De la hoja histórico penal, consta que el acusado fue condenado en sentencias 18 y 27 de junio de 1998 , y 16 de febrero de 2001 por delito de robo.

En los hechos probados de la sentencia de instancia, de forma genérica, y sin la concreción que todo relato de hechos probados requiere, se afirma que el citado acusado, tiene antecedentes computables a efectos de reincidencia.

En el Cuarto fundamento jurídico, la juez de Instancia, aprecia la agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8 del C.P , sin razonamiento alguno, sin detallar delito, ni fecha de la sentencia firme. Circunstancia agravante que no fue solicitada por el M. Fiscal, y si por la Acusación particular . Sin embargo ninguna referencia se hace a la apreciación de tal garante en el Fallo.

Al acusado le constan condenas anteriores por delito de robo. Resulta evidente, y así lo entendió el Ministerio fiscal,--que no solicitó la apreciación de tla agravante- que las condenas anteriores por delito de robo, no pueden generar la aplicación de la agravante de reincidencia respecto a un delito de estafa , por cuanto, pese a ser ambos delitos contra el patrimonio, es muy distinta su naturaleza, de apoderamiento el primero y de defraudación el segundo. La Sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 1998 EDJ1998/19429 , ya declaró que no son delitos de la misma naturaleza el robo que la estafa, aunque afecten al patrimonio y necesiten ambos del correspondiente ánimo tendencial de lucro.

Si se considerara que todos los delitos que requieren ánimo de lucro y que vulneran el bien jurídico propiedad son de la misma naturaleza, en realidad, el legislador, prácticamente, no habría introducido modificación alguna en la nueva redacción del art. 22.8 , en relación con el texto anterior, art. 10.15 CP 1973 EDL1973/1704 .

Por el contrario, al hacer referencia a la "naturaleza" de los delitos, el legislador se apoya claramente en la finalidad político- criminal de la agravante de reincidencia, en la suposición de una mayor necesidad preventivo-especial o individual.

Por esta razón la naturaleza del delito a los fines de la reincidencia depende por un lado del bien jurídico protegido y, por otro, de las características del ataque al mismo reveladoras de la tendencia criminológica del autor. Desde este punto de vista no cabe considerar que un delito que requiere fuerza, como el robo , sea de la misma naturaleza que un delito que se comete mediante engaño, como es el caso de la estafa ". Por consiguiente, consideramos que no cabe apreciar la agravante de reincidencia, si bien la estimación de este motivo de recurso, carece de eficacia por cuanto no fue parece que ninguna circunstancia agravante fue tenida en cuenta en el proceso de individualización de la pena que realizó la juez a Quo , que apreció la continuidad delictiva, art. 74 del C.P . e impuso la pena prevista para el delito en su mitad superior, dos años de prisión.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 ).

Fallo

Que debemos Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Virgilio contra Sentencia de fecha 2 de agosto de 2010 , que le condenó como autor responsable de un delito de estafa con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de dos años, de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, así como responsabilidad civil y en su consecuencia revocamos y anulamos la referida Sentencia dejando sin efecto la agravante de reincidencia art. 22.8 del C.P. contenida en el Fundamento de Derecho III de la referida resolución , manteniendo el resto de los pronunciamientos y en concreto Los referido a la pena de dos años de prisión, accesorias y costas.

Así, por esta nuestra sentencia que se publicará , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.