Sentencia Penal Nº 420/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 103/2012 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. del margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA NÚMERO 420-

Juzgado número uno de Granada

P.A. número 21/2012

Rollo número 103/2012

Iltmos. Srs.

Don Jesús Flores Domínguez

Doña Rosa María Ginel Pretel

Don Francisco Javier Zurita Millán

En la ciudad de Granada a 24 de Julio de 2013.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el P.A. procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Granada, con el número 21/2012, por delito contra la salud pública, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusado, Jose Daniel , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1977, con antecedentes penales, declarado insolvente, y en libertad provisional de la que no consta privada por esta causa; actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que el 30 de Mayo de 2011, al regresar de un permiso, Jose Daniel fue objeto de un cacheo extraordinario por funcionarios del centro penitenciario de Albolote, quienes habían sido alertados, por servicios de información internos, de que Jose Daniel podría traer droga para introducirla en el centro. En dicho cacheo se le encontraron 230 unidades de tranquimazín, 14 unidades de metadona, 60 comprimidos de alprazolám, 2 papelinas de heroína con una riqueza del 23,4% y un trozo de hachís. Jose Daniel , adicto a la heroína, tenía intención de destinar dicha sustancia a su propio consumo y el resto a distribuirla entre los internos. El valor de dichas sustancias en ese tipo de mercados ascendía a 1575 euros.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y castigado en los artículos 368 y 369.7º del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de seis años de prisión y cuatro mil euros de multa con dos meses de prisión en caso de impago, suspensión de empleo o cargo público por el tiempo de la condena y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículos 368, párrafo primero. Que a la llegada del permiso le fue encontrada al acusado la droga indicada en el relato de hechos probados es algo que no ofrece duda; así lo atestiguan los funcionarios del centro penitenciario que declararon al acto del juicio y lo confiesa el propio acusado -nos remitimos a las grabaciones de la sesión del juicio oral incorporadas a las actas del juicio-, quien alega, sin embargo, que toda la sustancia que llevaba encima tenía como destino ser consumida por él mismo. Resulta acreditado por la documental aportada al acto del juicio que Jose Daniel posee una antigua dependencia de la heroína, por lo que la sala no tiene inconveniente en admitir que las dos papelinas de esa sustancia lo fueran para su propio consumo. Incluso puede admitirse que lo fuese el hachís. Mas lo que no es creíble es que semejante cantidad de tranquimazín, metadona y alprazolám lo fuese también, pues, aparte de la variedad de las sustancias, excede con mucho del acopio que un consumidor hace de ellas, por más que el consumidor se encuentre internado en una penitenciaría y almacene algo más de droga que el que se encuentra fuera.

Los hechos tampoco encajan en el número séptimo del artículo 369 del C.P . Al efecto traemos a colación lo dicho por nuestro T.S. en sentencia de 25 de Febrero de 2010 : Tercero.- El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia tres cuestiones: a) Como indebidamente aplicado el subtipo de difusión en establecimiento penitenciario aplicado en la sentencia -art. 369.1-8º. b) Indebidamente inaplicada la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 como atenuante, y c) Indebidamente inaplicada la eximente incompleta de miedo insuperable. Daremos respuesta a estas tres cuestiones. El art. 369.1-8º contempla el subtipo agravado de difusión de droga en establecimiento penitenciario. La redacción de la agravación ha tenido una modificación en relación al texto original del vigente CPenal . Inicialmente se hablaba en el artículo 369-1º '....introduzcan o difundan....', y suponía una agravación por razón de la persona/sujeto pasivo (menores o disminuidos) o por el lugar donde se encuentren colectivos de especial riesgo, y por tanto sensibles a caer en la adicción (centros docentes, militares, penitenciarios o asistenciales). Se trataba de la redacción que existía en el art. 344 bis a) del Cpenal 1975 . A partir de la L.O. 15/2003 la agravación por el riesgo para tales colectivos pasa a ser el nº 8 del art. 369 , definiendo la acción típica por referencia al tipo básico '....las conductas descritas en el artículo anterior....' , sin referirse, introducir o difundir. La modificación parece estar dirigida a ampliar el ámbito de aplicación del subtipo que se comenta, ya que no se requiere actualmente la introducción o difusión, que evocan el riesgo de circulación de droga dentro de la cárcel o del establecimiento correspondiente, bastando solo la comisión de alguno de los verbos nucleares del tipo básico del art. 368 Cpenal , entre otros, la promoción, favorecimiento, facilitación o posesión con esa vocación. La Circular de la F.G.E. 2/2005 se refiere a '.... el sentido de esta modificación es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las que crean exteriores colindantes con los mismos, y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso educativo, rehabilitador de formación militar y porque concentran de forma regular a un elevado número de personas que, en alguno de los lugares citados, son en sí mismas objeto de una especial protección, como los menores de edad o quienes se encuentren sometidos a tratamientos de deshabituación o rehabilitación....'. En todo caso, hay que hacer constar, que ya en relación al texto inicial del Cpenal 1995, se manifestaron varias líneas jurisprudenciales que ya habían hecho su aparición en relación al art. 344 bis a ): Una de ellas, que apreciaba el subtipo, por el mero hecho de que la droga se introdujera en el centro penitenciario y por el mero hecho de esa introducción siempre que con su introducción se genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario --sin que se exija su difusión real-- que solo quedaría conjurado cuando la droga es muy reducida y destinada a un sujeto concreto -- SSTS de 15 de Abril de 1998 ó 29 de Enero de 2001 --. Otra línea jurisprudencial reparaba en los casos en los que la introducción quedaba interceptada por los controles y vigilancias que resultaban operativos en la medida que descubrían la droga. Esta respuesta dio lugar a una numerosa jurisprudencia mayoritaria en el sentido de no poder aplicar el subtipo agravado sino solo el tipo básico -- SSTS de 18 de Septiembre de 1991 , 25 de Enero de 1992 , 25 de Abril de 1994 , 25 de Marzo y 4 de Julio de 1997 --. También en los casos en los que la droga iba destinada para el consumo de una persona concreta, familiar del que la introducía, se apreciaba la analógica de parentesco -- SSTS de 4 y 14 de Julio de 1997 --. Pues bien, en relación con la vigente dicción del subtipo que se comenta, la jurisprudencia reciente de esta Sala ha estimado que así como el tipo básico del delito de tráfico de drogas del art. 368 CPenal se construye sobre la estructura de un delito de riesgo abstracto, el subtipo agravado del nº 8 del art. 369-actual número 7º- no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena (máxime teniendo en cuenta el enorme salto cuantitativo que prevé el Código --mínimo nueve años de prisión--, con lo que se lesionaría el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena. Por ello, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo. En definitiva, como se señala en la STS 784/2007 de 2 de Octubre '....el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto....'. Las consecuencias de esta construcción son claras; cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico. En tal sentido, se pueden citar, además también las SSTS 668/2009 en la que se dejó sin efecto la aplicación del subtipo agravado porque no existió posibilidad de que la droga accediera a los demás reclusos, al ser descubierta por los funcionarios de prisión, en el mismo sentido STS 53/2009 de 26 de Enero , referente a la introducción de droga para un hermano, en la que se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal, ó la STS 291/2009 en la que también se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal por inexistencia de peligro real de propagación al ser cantidad reducida y para una persona concreta, la STS 1911/2002 de 18 de Noviembre , droga descubierta en la 'paquetería' del centro penitenciario, destinada a un interno. En definitiva, esta construcción es semejante a la del subtipo agravado décimo de dicho artículo --importación-- en la que se excluye tal agravación cuando la droga es descubierta en el mismo recinto aduanero, lo que acredita la eficacia de las medidas preventivas y disuasorias, y al mismo tiempo, la imposibilidad de la circulación efectiva de la substancia en territorio nacional. De acuerdo con la doctrina expuesta, verificamos en este control casacional, que la droga que llevaba la recurrente para su hijo, se la entregó a éste en el vis a vis, acción que fue observada por uno de los funcionarios y así lo declaró en el Plenario '....hacemos rondas rutinarias en vis a vis familiares, tuve sospechas de un par porque miraba por el cristal, yo veo desde fuera, ellos no, vi que la madre se sacó algo oculto de su ropa y lo entrega al interno. Cogí la droga que la tenía detrás de la espalda el interno....'. En definitiva, está mal aplicado el subtipo agravado del art. 369-8º Cpenal , debiéndose calificar los hechos como constitutivos del tipo básico exclusivamente .

En este caso no cabe hablar de peligro real de que la droga pudiese llegar al resto de internos, pues, -declaración del funcionario 13.626- como los funcionarios tuviesen noticia de que Jose Daniel podía traer sustancias estupefacientes lo sometieron desde su llegada del permiso a los controles oportunos -nos remitimos nuevamente a la grabación de sus declaraciones- lo que impidió cualquier posibilidad de distribución de las sustancias en el interior del centro.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado el hecho ( artículo 28 del C.P .).

TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.

CUARTO.- No concurriendo circunstancias personales especiales en Jose Daniel y, atendida la gravedad del hecho, procede imponerle la pena de prisión en extensión de un año y seis meses así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de multa en cuantía de dos mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días si no la satisface voluntariamente o por la vía de apremio ( artículos 66 , 56 y 53 del C.P .).

QUINTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales ( artículo 123 del C.P .).

Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la L.E.Cr ., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel , como autor responsable del delito contra la salud pública ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa en cuantía de dos mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días si no la satisface voluntariamente o por la vía de apremio así como al pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra ella cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días.