Sentencia Penal Nº 420/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 365/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo P 365/2013

SECCIÓN TREINTA P. ABREVIADO 233/2013

Jdo. Penal 5 MADRID

S E N T E N C I A núm. 420/2013

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVAN LASCASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ricardo contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid el 15 de julio de 2013 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de abogado, en la persona de

Dª Rosario García Gómez.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'Se declara probado que el acusado Ricardo , mayor de edad, sobre las 20:50 horas del día 9 de marzo de 2.013, mientras se encontraba disfrutando de un permiso penitenciario y con el propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial a costa del patrimonio ajeno, entró con la cara cubierta con una bufanda tubular y con un gorro en la cabeza para no ser reconocido, en el supermercado Albi, sito en la Calle de Sánchez Pacheco, de Madrid, donde abordó a una cajera esgrimiendo el cuchillo que portaba de 10 cm. de hoja, para que le entregara el dinero de la caja, no logrando su propósito al pedir auxilio la cajera y hacer acto de presencia otros empleados del establecimiento, ante lo cual el acusado optó por huir, siendo alcanzado por uno de sus perseguidores que, junto a unos viandantes, logró reducirlo hasta la llegada de la Policía Municipal.

En el momento de los hechos el acusado había sido condenado por las siguientes resoluciones judiciales, todas ellas por delito de robo con violencia o intimidación:

1ª Sentencia de 14 de abril de 2005, firme el mismo día, a la pena de 2 años de prisión.

2ª Sentencia de 25 de abril de 2005, firme el 1 de julio de 2005, a la pena de 3 años, 6 meses y 15 días de prisión.

3ª Sentencia de 4 de noviembre de 2005, firme el mismo día, a la pena de 3 años de prisión.

4ª Sentencia de 9 de enero de 2006, firme el mismo día, a la pena de 2 años de prisión.

5ª Sentencia de 24 de marzo de 2006, firme el 11 de julio de 2006, a la pena de 2 años de prisión.

6ª Sentencia de 19 de febrero de 2009, firme el 1 de junio de 2009, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

1º Se condena al acusado Ricardo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia, a las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2° Se condena al acusado Ricardo al pago de las costas procesales'.

II.La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Subsidiariamente, que se aplicaran las eximentes de estado de necesidad y drogadicción. Subsidiariamente como atenuantes. Que no se aplique la agravante de disfraz.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El acusado solicita se revoque la sentencia y se dicte otra en la que resulte absuelto del delito intentado de robo con intimidación y uso de arma blanca por el que ha resultado condenado en la instancia. Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba pues siempre ha manifestado no haber actuado con ánimo de obtener un enriqueciendo patrimonial a cargo de lo ajeno pues lo hizo para satisfacer su necesidad de consumir. Que la contradicción existente entre los testigo debe conducir a su absolución.

El alegato relativo a la ausencia de ánimo de lucro ha de rechazase. La jurisprudencia del Tribunal Supremo emplea un concepto amplio del ánimo de lucro. Así, en la S.T.S. 23.11.01 sostiene que: '...el amplio concepto que al respecto viene dando la doctrina de esta Sala ....considera que tal ánimo existe aunque la ventaja obtenida o pretendida por el autor del hecho no tuviera un contenido económico: es suficiente al respecto cualquier utilidad o beneficio, tanto propio como de otra persona, incluso un beneficio de carácter recreativo o de mero placer...'. Tal amplitud es confirmada en la S. T.S. de 20.01.05 : ' propósito de obtener alguna clase de ventaja, utilidad o beneficio'. Y como ya recordaba la de 10.03.1981 '...ese elemento subjetivo del injusto típico, se identifica con cualquier tipo de ventaja, utilidad, beneficio o satisfacción pretendidos por el culpable, incluso los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia, incluyéndose, por lo tanto, las generosidades o liberalidades realizadas con bienes ajenos, así como la aplicación de los mismos, con aparente altruismo, a fines comunitarios o sociales o a la consecución o logro de empeños de cierta idealidad o tendentes a que prevalezcan concepciones o doctrinas de las que participa el agente y que desea alimentar...'. No se corresponde pues con el valor intrínseco de la cosa en sí sino con el que tiene para el autor del delito, lo que está presente también en la S.T.S. 13.04.09 : '...no sólo porque incorporaba a su patrimonio, sin la voluntad de NN, una cosa cuya elaboración no había pagado sino también porque se hacía con la pieza madre que facilitaría la producción en serie...'

En el caso, el acusado, que en el acto del juicio se acogió a su derecho a no declarar; ante el instructor, en su declaración prestada el 10 de marzo de 2013, con asistencia letrada, manifestó que no recordaba si había entrado o no en el supermercado de la calle Albi (se trata del supermercado Albi sito en la calle Sánchez Pacheco)pero que sí amenazó con un cuchillo a las cajeras del establecimiento, que quería dinero. Por tanto, existió el ánimo de lucro que exige el precepto, bien fuera el propósito del acusado conseguir dinero sin más o dinero para hacerse con droga.

SEGUNDO.- Como hemos dicho, el acusado reconoció los hechos y, mayor abundamiento, el testimonio de los testigos que declararon en el acto del juicio oral no permite albergar duda sobre la autoría de Ricardo .

Julieta , cajera del establecimiento, vio entrar a alguien que le llamó la atención porque los clientes no acceden de aquella forma la local: llevaba su rostro completamente cubierto con una braga y en la cabeza un gorro, solo se le veían los ojos; también vestía una chaqueta verde. Instintivamente trató de cerrar una puertecita baja de la que dispone la caja en la que ella trabaja. Aquel individuo se abalanzó hacia ella con un cuchillo que portaba en la mano y dirigiéndolo hacia su persona le dijo 'la caja, la caja'. Trató de accionar una alarma pero los nervios se lo impidieron y comenzó a gritar 'como loca' y a llamar a ' Felicisimo ', de seguridad. Varias personas salieron corriendo tras él. Uno de los perseguidores fue Nicanor quien, sin perder al acusado de vista ni un segundo, lo dio alcance en la vía pública y lo retuvo hasta que llegaron los agentes con carné profesional NUM000 y NUM001 . Así lo relataron todos en el juicio oral. Por tanto, tampoco puede prosperar el alegado error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Si es correcta la aplicación de la agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal .

El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor.

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos:

1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2) Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.

3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

En el caso, a efectos de la agravante que analizamos, no es lo relevante que Ricardo tuviese la cara al descubierto cuando le dio alcance su perseguidor Nicanor o, tras él y cuando ya estaba retenido, la policía. Lo que agrava el hecho es que ejecutó el robo con su rostro completamente cubierto por una braga y un gorro de tal forma que solo eran visibles sus ojos. Así lo dijo en el acto del juicio la víctima directa del ilícito, Julieta . E hizo uso de ello con efectividad pues durante la comisión del hecho no se retiró aquellos objetos del rostro y de la cabeza en ningún momento y solo fue posible conocer la identidad del apelante tras ser retenido por un testigo presencial.

CUARTO.-Sí ha de estimarse el recurso en el particular relativo a la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción. No solo porque el acusado refiere ser consumidor de cocaína y haber ejecutado los hechos para obtener dinero que le permitiera conseguir las sustancias que consume, también porque al folio 31 de las actuaciones consta el resultado de la analítica de orina que le fue realizada sobre una muestra tomada el 10-03-2013 y a través de ella se detectó que Ricardo había consumido opiáceos 2 o 3 días antes de los hechos (tuvieron lugar el 9 de marzo) y cocaína en el mismo periodo. No podemos dejar de valorar que su abultada hoja histórico penal por delitos contra el patrimonio y que cuando cometió el delito por el que se le juzga se encontraba disfrutando de un permiso penitenciario lo que avala su consumo.

En orden a la graduación de las penas, las reglas penológicas del artículo 66 únicamente podrán ser proyectadas sobre la pena marco previsto para el delito cometido, en este caso un robo con violencia y uso de arma en grado de tentativa, de tal forma que deberá procederse a la rebaja de pena impuesta por el artículo 62 del Código Penal , antes de individualizar la pena del autor a partir de las circunstancias genéricas que hayan podido estar presentes en su acción típica. Y en base a ello la pena prevista para el tipo básico (3 años 6 meses y 1 día), al ser el grado de ejecución alcanzado el de tentativa, ha de bajarse en un grado (de 21 meses y un día de prisión a 42 meses y 1 día de prisión). Y, en atención a la concurrencia de dos agravantes (disfraz y reincidencia) y una atenuante (drogadicción), habrá de aplicar la regla 7ª del art. 66 C. Penal y, en consecuencia, valorar y compensar dichas circunstancias para concluir la preeminencia de un fundamento atenuatorio o agravatorio y, según ello, penar en el grado inferior o en la mitad superior de las penas típicas. En el presente caso, entendemos prevalece el fundamento agravatorio al ser dos las agravantes, y ser el del disfraz premeditado y concertadamente buscado de propósito para asegurar la posibilidad de obtener la impunidad de su conducta, frente a la mera circunstancial atenuante analógica de drogadicción. Y en base a ello entendemos como proporcionada la pena de dos años y nueve meses de prisión.

Todo ello con declaración de oficio de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMAPARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ricardo contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2013 , en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma en grado de tentativa, concurriendo las gravantes de disfraz y reincidencia, sentencia que REVOCAMOSen el siguiente sentido:

-apreciamos la atenuante analógica de drogadicción ;

-sustituimos la pena de tres años y seis meses de prisión por la pena de dos años y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantiene el resto.

Declaramos de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.