Sentencia Penal Nº 420/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 135/2013 de 06 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00420/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo:213100

N.I.G.:30030 37 2 2013 0314806

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000135 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000081 /2012

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº núm. 135/2013

SECCION TERCERA P.A. 81/2012

MURCIA J. Penal Lorca nº Dos

S E N T E N C I A Nº 420 / 2 0 1 3

ILMOS. SRES.:

Dña. María Jover Carrión

PRESIDENTA

D. Álvaro Castaño Penalva

D. Juan Miguel Ruiz Hernández

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a seis de septiembre de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 81/2012 por un delito contra la Hacienda Pública, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Lorca, contra Tomás y Jose Ángel . En calidad de apelantecomparece la Agencia Estatal para la Administración Tributaria, representada y defendida por la Abogacía del Estado, con adhesión del Ministerio Fiscal, con impugnación de los apelados Tomás 'SEMOSA, S.A.', 'Urbanizadora Playa Niágara, S.A.', y 'JS Águila Construcciones, S.L.' ,representados por el Procurador Sr. Cantero Meseguer, y defendidos por el Letrado Sr. Pérez Valero; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña María Jover Carrión, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 6 de febrero de 2013 sentando como hechos probados lo siguiente: 'PRIMERO Y ÚNICO.- Resulta probado, y así se declara, que 'Urbanización Playa Niágara, S.A.' se constituyó mediante escritura pública de 30 de noviembre de 1967, teniendo por objeto, entre otros, ' la compraventa, urbanización, parcelación, habilitación de terrenos, cooperación de la obra urbanística en general y en la zona de Águilas, provincia de Murcia, el establecimiento de servicios de agua, luz , alcantarillado y cuantos más requieran la transformación de las parcelas edificables de terrenos rústicos, establecimientos de centro de interés turístico nacional, obtención de beneficios fiscales y de cualquier otro orden determinados por la Administración general del Estado, la construcción y venta de edificios de todo género',y siendo su Administrador único Tomás , nacido en Lorca el día NUM000 de 1952, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales, desde su nombramiento en fecha 17 de marzo de 1997.

Mediante escritura pública de 2 de enero de 1968, 'Urbanización Playa Niágara, S.L.', adquirió el pleno dominio de la finca rústica número 21.280 del Registro de la Propiedad de Águilas, sita en la Diputación del Campo del Término municipal de Águilas, con una extensión de 41 Hectáreas, 55 áreas y 15 centiáreas, y por el precio de 1.100.000 pesetas.

'SEMOSA, S.A.' se constituyo, inicialmente como Sociedad Limitada, mediante escritura pública de 15 de marzo de 2001, suscribiendo Tomás , que era Administrador único, 480 participaciones sociales y las 20 restantes el también acusado Jose Ángel , nacido en orca el NUM002 de 1953, con DNI número NUM003 y también sin antecedentes penales, que es economista y asesor fiscal y laboral de Tomás aproximadamente desde el año 1991, y siendo el objeto social de dicha entidad la promoción, construcción y venta de edificaciones y la compraventa de solares. Mediante escritura de 24 de octubre de 2002 se transformó en Sociedad Anónima.

A su vez Tomás era Administrador único de 'JS Águilas Construcciones, S.L.', cuyo objeto social era la promoción, construcción y venta de edificación, así como la compraventa de solares, terrenos y edificaciones, además de ser su socio único.

Desde el día 7 de abril de 1997, 'SEMOSA, S.L.' es titular del 100 % de las acciones de 'Urbanización Playa Niágara, S.A.'.

'Urbanización Playa Niágara, S.A.' fue disuelta sin liquidación por acuerdo de 24 de octubre de 2002, elevado a escritura pública de fecha 30 de noviembre de 2002, otorgada por Tomás actuando en nombre propio, en representación de 'Playa Niágara, S.A.', y 'SEMOSA, S.A.' y por Jose Ángel , adjudicándose todo el patrimonio de la misma a SEMOSA, S.A.', esto es, a Tomás y a Jose Ángel , en los porcentajes del 99,953%, 0,0235%, subrogándose en la totalidad del activo y pasivo de la sociedad extinguida.

Mediante escritura pública de 24 de diciembre de 2001, Tomás , en representación de 'Urbanización Playa NIágara, S.A.', vendió a 'Sol de águilas, S.L.', cuyo objeto social era la explotación, manipulación, comercialización, disposición y transporte de productos agrícolas en todas sus facetas, el pleno dominio de la finca número 21.280 por el precio de 400.000.000 pesetas, equivalentes a 2.404.048,42 euros; transmisión que determinó una plusvalía contable para 'Urbanización Playa Niágara, S.L de 1.754.916,08 euros; diferencia entre el valor de transmisión de la finca (2.404.048,42 euros) y el valor asignado a la misma en contabilidad (649.123,33 euros), considerada como parte del inmovilizado.

En la Declaración del Impuesto sobre Sociedades de 'Urbanización Playa Niágara, S.A.' correspondiente al período impositivo comprendido entre el 1 de diciembre de 2001 y el 30 de noviembre de 2002, presentada en fecha 25 de Junio de 2003, se hizo constar como beneficio por enajenación de inmovilizado inmaterial, material y cartera de control, la cantidad de 1.754.916,08 euros, que correspondía a la venta de la finca registral número 21.280 realizada en fecha 24 de diciembre de 2001, y se hizo constar igualmente en el apartado de 'Correcciones al resultado contable, como 'Reinversión de beneficios extraordinarios', la misma cantidad declarada como beneficio, 1.754.916,08 euros.

De este modo Urbanización Playa Niágara, S.A.', se estaba acogiendo al régimen establecido en el artículo 21 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, consistente en la posibilidad de diferir la tributación por dicho impuesto de los beneficios obtenidos por la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado material o inmaterial, siempre que se reinvierta al importe obtenido en la adquisición de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, y de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas y que se hubiesen poseído, al menos, con un año de antelación siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores.

Por otro lado, 'Urbanización Playa Niágara, S.A.' con fecha 24 de octubre de 2002 adquirió 475 acciones de la entidad 'SEMOSA, S.A.', a sus titulares en la respectiva proporción Tomás y Jose Ángel , por un valor de 1.737.087,55 euros; y en ese mismo ejercicio, 'Urbanización Playa Niágara, S.A.' transmitió a 'JS Águilas Construcciones, S.L.', entidad vinculada con la transmitente, por un importe de 86.854,66 euros; operaciones que determinaron que 'Urbanización Playa Niágara, S.A.' hiciera constar en la Declaración del Impuesto una pérdida contable procedente del inmovilizado inmaterial, en el ejercicio comprendido entre el 1 de diciembre de 2011 y el 30 de noviembre de 2002, por valor de 1.650.232,89 euros.

La actuación de la Inspección de Tributos se ha centrado en dos extremos concretos de la Declaración del Impuesto sobre sociedades correspondiente al ejercicio 2001, en el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2001 y el 30 de noviembre de 2002: si se cumplían los requisitos exigidos por el artículo 21 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, para poder diferir la tributación del beneficio obtenido por la venta de la finca 21.280 por reinversión del valor de ese beneficio extraordinario, por importe de 1.754.916,08 euros, entendiendo que no podía acogerse 'Playa Niágara S.A.', a ese beneficio fiscal al merecer la finca la calificación contable de 'Existencias', y no de inmovilizado; y, por otro lado, a constatar la realidad de una pérdida contable por importe de 1.650.232,89 euros, procedente de la compra por 'Urbanización Playa Niágara, S.L.', entidad vinculada con la transmitente, por importe de 86.854,66 euros, originándose de ese modo esa pérdida por 1.650.232,89 euros, y entendiendo la Inspección que la operación era totalmente simulada y sólo pretendía originar una pérdida fiscal ficticia con el propósito de eludir el pago del Impuesto sobre Sociedades. Y considerando, finalmente, que resultaba por todo ello una cuota defraudada de 660.619,83 euros.

En fecha 21 de noviembre de 2001 se suscribe contrato entre Guillermo , en nombre y representación de 'Y GARTEN, S.L.', y Tomás , en nombre propio y en representación de 'SEMOSA, S.A.' y 'Urbanización Playa Niágara, S.A.', por el que ' YGARTEN, S.L.' prestará los servicios de asesoramiento fiscal a Tomás y a las entidades por él representadas, 'con la finalidad de minimizar o reducir conforme la legislación vigente, la tributación de los beneficios extraordinarios que resultarán de la venta de los terrenos propiedad de 'Playa Niágara, S.A.'. Y en ejecución de dicho contrato de prestación de servicios, Guillermo asesoró en todo momento a Tomás en las cuestiones fiscales relativas a la venta de la finca registral número 21.280, propiedad de 'Urbanización Playa Niágara, S.A.', a la entidad 'Sol de Águilas, S.L.', por medio de instrucciones precisas que dirigía a Jose Ángel , que se limitaba a seguir esas indicaciones y trasladarlas a Tomás .

No resulta acreditado, y así se declara, que Tomás y Jose Ángel en la intervención que tuvieron en esas operaciones actuaran con la intención de defraudar a la Hacienda Pública'.

SEGUNDO.-El Juzgador dictó el siguiente ' FALLO:Que debo absolver y absuelvo a Tomás y a Jose Ángel del delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal de que se les acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas en este procedimiento'.

TERCERO.-Contra la expresada sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación por la Agencia Estatal para la Administración Tributaria, representada y defendida por la Abogacía del Estado, con adhesión del Ministerio Fiscal. Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas. A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el Rollo, con el nº 135/2013 .Señalándose para deliberación y votación el día 3 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia absuelve a los acusados Tomás y Jose Ángel de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal , del que le acusa el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

Contra la sentencia absolutoria interpone la Abogacía del Estado en representación y defensa de la Agencia Estatal para la Administración Tributaria, con adhesión del Ministerio Fiscal, y al amparo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , recurso de apelación que sustenta en los tres motivos siguientes: 1º) Error en la apreciación de la prueba, en 2º) Infracción del artículo 142-Regla 4ª-Primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 3º) Infracción del artículo 305 del Código Penal .

El primer motivo viene referido al penúltimo párrafo de los hechos probados de la sentencia recurrida (primero y único), por contener un evidente error respecto de la fecha del contrato privado de arrendamiento de servicios suscrito entre el Sr. Guillermo , en nombre y representación de 'YGARTEN, S.L.' y Tomás , en nombre propio y en representación de 'SEMOSA, S.A. y 'Urbanización Playa Niágara, S.A.', por el que 'YGARTEN, S.L.' prestaría los servicios de asesoramiento fiscal a Tomás y a las entidades por él representadas, 'con la finalidad de minimizar o reducir conforme a la legislación vigente, la tributación de los beneficios extraordinarios que resultarán de la venta de los terrenos propiedad de Playa Niágara, S.A.'.

Sin embargo, durante el juicio, el Sr. Guillermo reconoció explícitamente que la fecha de ese contrato privado de arrendamiento de servicios, siendo la fecha del mismo de 8 de enero de 2002 y no de 21 de noviembre de 2001, como ha destacado la sentencia.

Así lo reconoció el Sr. Guillermo a preguntas del la parte ahora recurrente, contratándose los servicios del mismo una vez obtenida la ganancia patrimonial de 1.754.916,08 euros (escritura pública de 24.12.2001), obtenida por la compra por parte de Playa de Niágara, S.A.', por 1.737.087,55 euros, a Tomás y Jose Ángel 475 acciones de SEMOSA; que son vendidas a J.S. Águilas Construcciones por 86.854,66 euros, produciéndose una pérdida de 1.650.232,89 euros, que neutraliza la ganancia patrimonial obtenida el 24 de diciembre de 2001 al vender la finca; siendo todas las sociedades que intervienen en la operación, entidades en las que Tomás es socio ampliamente mayoritario, y la operación le ha permitido defraudar a la Hacienda del Estado en 660.619,83 euros.

SEGUNDO.- Sentados los hechos que preceden, es preciso analizar la jurisprudencia respecto a la apreciación de pruebas en segunda instancia, sobre la que se ha pronunciado ampliamente el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (Berdugo Gómez de la Torre), declara que la documental, permite su valoración en fase de recurso, sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el tribunal Superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22.3 ; 214/2009, de 30.11 ; 46/2011 de 11-4 ) pero dicha sentencia 145/2011 contiene una importante advertencia sobre la necesidad de que por el órgano de apelación debió efectuarse la audiencia de los acusados como exigencia del derecho de defensa ( art. 24.2 Constitución ). Corroborada por la STC 184/2009, de 7 de septiembre , se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.

'Pues bien, en el supuesto que aquí se examina, si bien los recurrentes no invocan en su escrito de demanda el derecho de defensa ( art. 24.2 Constitución ), sí hacen mención explícita de que no fueron oídos por el órgano de apelación que, en el juicio de inferencia que realizó, concluyó que aquéllos participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos.

No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad -dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia- resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción.- Constatada así la infracción del derecho de defensa ( art. 24.2 Constitución ) en su concreción relativa a la posibilidad de ser oído cuando se debaten cuestiones de hecho y de Derecho por el Tribunal que dictó el pronunciamiento condenatorio, ha de otorgarse el amparo solicitado sin que sea necesario, en consecuencia, continuar con el análisis del resto de los motivos alegados por los demandantes'.

TERCERO.- Por último conviene destacar la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22-11-2011, caso Caadena Calero contra España que reitera la doctrina de dicho tribunal, en relación con el alcance de celebrar una vista y examinar con inmediación determinas pruebas en aquellos casos en los que se procede a condenar al acusado en segunda instancia o en casación, tras una sentencia absolutoria.

En este caso el TEDH se pronuncia específicamente sobre el alcance de dicha obligación, realizado las siguientes consideraciones:

'46 (...) el Tribunal Supremo, para llegar a nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el TS concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos.

En opinión del tribunal, el TS se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de este tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual) no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan'.

A partir de este razonamiento, la sentencia concluye que ha existido una violación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos :

Como consecuencia, el tribunal considera que las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo, requerían la valoración directa del testimonio del acusado o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega 19.2.96; Ekabatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados).

En definitiva, el tribunal recuerda que se celebró una vista oral ante el Tribunal Supremo, durante la cual aunque el representante del acusado tuvo ocasión d exponer sus alegaciones, entre ellas, las relativas a la valoración jurídica de los hechos del caso, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad'.

TERCERO.- Postula el recurrente la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo del delito fiscal sancionado en el artículo 305 del C.P ., en cuanto que pretende la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de una sentencia condenatoria, en la que se condene a Tomás y a las entidades responsables civiles solidarias en los términos expuestos en su escrito de acusación.

la más reciente doctrina del TEDDHH impone también una revisión en este punto. Así, la STEDDHH de 25 de octubre de 2011 (caso Almenara Álvarez contra España ), exige la audiencia pública cuando en apelación, como fue el caso, se procede a una nueva valoración de hechos declarados probados en primera instancia. En el caso, se trataba de un revocación de la sentencia dictada por un Juzgado de lo Penal en relación, precisamente, con un delito de alzamiento de bienes, por el que la Audiencia condenó sobre la base de una prueba documental que entendía demostraba la voluntad defraudatoria. Pero, al margen de que se consideró que la valoración se extendía también a pruebas personales, importa resaltar cómo para el TEDDHH la intencionalidad no es una cuestión de derecho, sino de hecho. Por extensión, la apreciación deun elemento subjetivo del injusto, como cuestión fáctica, exigirá la audiencia del acusado, si se pretende su condena una vez absuelto en la instancia. En la misma línea, la STEDDHH de 13 de diciembre de 2011 (caso Valbuena Redondo contra España), en este caso en relación con absoluciones previas por delito fiscal, reitera que la voluntad defraudatoria, en este caso del Fisco y no de los acreedores particulares, es, esencialmente, una cuestión de hecho. En el caso examinado por la STEDDHH de 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España), en el que la condena por el Tribunal Supremo del absuelto por la Audiencia Nacional no justificó el pretendido amparo, se estimó la demanda por entender que el Tribunal Supremo no podía pronunciarse sobre circunstancias subjetivas del acusado (en ese caso, la voluntad fraudulenta de un Notario imputado por estafa), reputadas cuestiones de hecho, sin una valoración directa de su testimonio, en sentido opuesto al del tribunal de instancia y sin oír al acusado y otros testigos, en lo que supondrían auténticas nuevas pruebas y no mera audiencia del acusado a efectos de alegaciones defensivas del acusado.

También en la STEDDHH de 20 de marzo de 2012 (caso Serrano Contreras contra España), frente a una condena ex novo por parte del Tribunal Supremo del absuelto por estafa y falsedad, que no dio lugar, siquiera, a la admisión a trámite del amparo intentado, se reprobaba la deducción del dolo a partir de los propios hechos probados sin oír al acusado. Y la sentencia del mismo Tribunal de 27 de noviembre de 2012 (caso Villanova Goterris y Llop García contra España ), en relación con una condena, por prueba indiciaria que acreditaría el elemento cognoscitivo del dolo, por prevaricación y delito ambiental a dos personas absueltas por la Audiencia Provincial, estimaba, también, vulneración del art. 6.1 del Convenio. No se trata, sin embargo, de un planteamiento nuevo, ya que el Tribunal Constitucional había reconocido los aspectos fácticos del dolo al conceder amparo por vulneración de la presunción de inocencia, cuando estimaba incorrecta la valoración de indicios acreditativos de elementos subjetivos del tipo ( SSTC 68/98, sobre prevaricación ; 171/2000 y 137/2002, sobre tráfico de drogas ; 267/2005, sobre apropiación indebida ; 137/2007 , sobre propiedad intelectual, etc.).

El Tribunal Supremo se ha hecho ya eco de este cambio de rumbo, y, en referencia a sentencia absolutoria, la STS 17.11.11 , con cita de la STS 1215/2011, de 15 de noviembre , insiste, en primer lugar, con carácter general, en que ' las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez ladoctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal sentenciador en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia'. En particular, se afirma, en lo que respecta al derecho de defensa, ' en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem', citando las ya mencionadas SSTC 184/2009 y 142/2011 (en parecido sentido, SSTS anteriores, de 22.6.11 , 29.9.11 , 5.10.11 20.10.11 y posteriores, de 18.11.11 , 29.12.11 , 3.3.12 , 3.5.12 y 11.10.12 ).

Lo cierto es que sea dolo específico o un elemento subjetivo del injusto, al margen de su posible cuestionamiento dogmático, es que es un elemento subjetivo, precisado de prueba, difícil, pero que no podemos entrar a revisar ante un previo pronunciamiento absolutorio (sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de 9 de Julio de 2013 (Sra. Poza Cisneros).

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 (Colmenero Menéndez de Luarca), En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Públicaque habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos'.

CUARTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso, y confirmar la sentencia apelada, en los términos expuestos; y declarar de oficio las costas de ésta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin perjuicio el derecho que pueda asistir a la parte recurrente y a la adhesión al recurso para ejercitar las oportunas acciones, en defensa de los derechos que representan y defienden, ante la jurisdicción o institución correspondiente.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado en representación procesal y defensa de la Agencia Estatal para la Administración Tributaria, así como la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Lorca, en el Procedimiento Abreviado número 81/2012, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma; declarando de oficio las causadas en ésta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.