Sentencia Penal Nº 420/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 504/2015 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 504/2015

CAUSA P.A. Nº 133/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 420/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ

En Girona a 14 de julio de 2015.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 23-03-2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en la Causa nº 133-2014, seguida por un presunto delito de ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA, habiendo sido parte recurrente D. Anselmo , representado por la procuradora Dª. ELISA MARTÍNEZ PUJOLAR, y asistida por el letrado D. ALBERT LLUÍS CABAÑAS RODRÍGUEZ; y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue: ' Que debo condenar y condeno a Anselmo , como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO: El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación procesal de D. Anselmo , con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a D. Anselmo , como autor de un delito de allanamiento de morada, se alza su representación procesal sobre la base de los siguientes motivos: 1º Infracción del principio acusatorio, y por extensión indefensión del penado, condenado por delito de allanamiento demorada cuando venía siendo acusado por delito de robo con fuerza. 2º infracción del artículo 202 del código penal . Falta de tipicidad. 3º infracción del principio acusatorio en relación con el fallo que se fundamenta en la aplicación del artículo 202 del C.P . 4º infracción del artículo 20.5 del C.P . 5º infracción del artículo 21.5 del C.P ., y 6º Infracción del artículo 123 del C.P .

SEGUNDO.- Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

TERCERO.- En primer término se pone de manifiesto una infracción del principio acusatorio al resultar condenado por el delito de allanamiento de morada cuando la acusación se formulaba por robo con fuerza.

Tal pretensión no puede prosperar.

Como ya tiene razonado la Sala en la sentencia 389/2014, de 26 de junio : '. ..Por lo que se refiere al principio acusatorio, conviene hacer mención a lo declarado en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional nº 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 2, en la que se argumenta lo siguiente: Como tiene señalado este Tribunal en reiterada doctrina, 'entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio y 225/1997, de 15 de diciembre ' (entre otras muchas, SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; y 224/2005, de 12 de septiembre , FJ 2).

Ello no obstante, también hemos afirmado que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existiría infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; y 71/2005, de 4 de abril , FJ 3). En tal sentido hemos señalado igualmente que para que un Tribunal de apelación pueda apartarse de las calificaciones de los hechos propuestas por la acusación se requiere el cumplimiento de dos condiciones: a) Que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio y declarado probado en la Sentencia dictada en instancia constituya el soporte fáctico de la nueva calificación. b) Que pueda considerarse que existe homogeneidad entre el delito por el que se dictó Sentencia condenatoria en instancia y el delito por el que se ha condenado en apelación, entendiéndose que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 5 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 ; y 71/2005, de 4 de abril , FJ 3).

Es reiterada y uniforme la doctrina jurisprudencial que sostiene que no se infringe el principio acusatorio cuando únicamente se acusa por un delito de robo en casa habitada y por el contrario se condena por un delito de allanamiento de morada, pudiendo reseñar en tal sentido las siguientes resoluciones judiciales:

STS, Sala Penal, nº 512/2000, de 23 de marzo .- A la luz de la doctrina que hemos resumido, no puede decirse que en la Sentencia recurrida haya sido infringido el principio acusatorio por no haber sido informado el sentenciado de la acusación formulada contra él. El hecho declarado probado en la Sentencia recurrida, en el que descansa el pronunciamiento condenatorio, coincide sustancialmente con el relatado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación con la única salvedad de que éste consideró que el propósito del acusado era obtener un beneficio patrimonial y el Tribunal de instancia lo descarta, de forma que la modificación del hecho, con independencia de que afecta a un ' hecho de conciencia'que es pura inferencia de quien analiza los datos percibidos por los sentidos, no ha podido crear indefensión al acusado en tanto no ha incorporado cosa alguna que no estuviese en el hecho de la acusación sino que precisamente ha suprimido una y de indiscutible relevancia. Podría pensarse, en una primera aproximación, que pese a la identidad del hecho objeto de la Sentencia con el de la acusación, sí existe, ya que no una mayor gravedad, sí una falta de homogeneidad entre el delito de robo en grado de tentativa de que acusó el Ministerio Fiscal y el delito de allanamiento de morada por el que se ha condenado en la Sentencia recurrida, toda vez que el primero atenta contra el patrimonio ajeno y el segundo contra la inviolabilidad del domicilio. Tal heterogeneidad, sin embargo, es sólo aparente en el caso hoy sometido a censura casacional. Porque el Ministerio Fiscal calificó los hechos como una tentativa de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, delito pluriofensivo que atenta simultáneamente contra la propiedad y la inviolabilidad del domicilio, lo que explica que al Tribunal de instancia, para calificar los hechos como un delito de allanamiento de morada, le haya bastado con eliminar del relato de la acusación el ánimo de lucro. Como bien dice el recurrente, para la apreciación del delito de allanamiento de morada basta 'el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador' y ese dolo es fácilmente presumible en quien, como el acusado, entró en la vivienda allanada subiendo al tejado del inmueble y deslizándose luego por la ventana del cuarto de baño. Razones todas ellas que nos llevan a desestimar la pretensión de que se haya vulnerado en la Sentencia de instancia el principio acusatorio. El recurrente estuvo perfectamente informado de la acusación que se le formulaba y no sufrió género alguno de indefensión.

STS, Sala Penal, nº 302/2002, de 20 de mayo .- La sentencia 512/2000, de 23 de marzo , citada al comienzo de este apartado aborda un tema substancialmente idéntico al planteado en este motivo, en cuanto que trataba de una condena por delito de allanamiento de morada, cuando se había acusado de robo con fuerza en las cosas intentado en casa habitada, y la sentencia de esta Sala citada, estima que el cambio introducido en la sentencia de la Audiencia respecto a los términos de la acusación no supuso vulneración del principio acusatorio, dado que la condena recayó por un delito menos grave y que era homogéneo en relación con el delito de robo en casa habitada, en cuanto en ambos se protege la inviolabilidad del domicilio...'

Todo ello lleva a considerar que el recurrente dispuso así, con suficiente antelación, de todos los elementos fácticos que integran la nueva calificación, y pudo discutir en el plenario sobre el valor normativo que se atribuye a la acción sobre la que se basa la declaración de condena. Condiciones de transmutación a las que debe añadirse que el título de condena supone, además, una sensible reducción del reproche respecto al que constituía título primigenio de imputación, por lo que también se respeta otra condición extrínseca esencial derivada del principio acusatorio.

Siguiendo con el cauce de impugnación relativo a la vulneración del principio acusatorio, el motivo 3º del recurso, expone que se incurre nuevamente por cuanto en el escrito de acusación se hace constar que ' sobre las 10:00 horas aproximadamente del 17 de enero de 2013'Que ello no obedece a la realidad porque el año no es el 2013 sino el 2011. Que su representado, utilizando los términos literales del escrito, ' entró el día 16 de enero de 2011 y pasó la noche en la vivienda sita en la CALLE000 ', siendo que el primer encuentro con los agentes se produjo sobre las 10:30 horas del día17 de enero de 2011.

Así mismo se eleva a conclusión definitiva que el acusado forzó la puerta de entrada, cuando ello es falso, forzó una persiana de madera que daba acceso a una puerta de cristal que precedía a la Sala.

En lo atinente al año, se incurre ese error en el escrito de acusación, si bien se rectifica al elevar las conclusiones a definitivas.

Cierto es que tanto el escrito de acusación como el 'factum' declarado probado de la sentencia, sitúan cronológicamente el ilícito sobre las 10:00 horas aproximadamente del día 17 de enero de 2011, cuando la realidad de la probanza actuada evidencia que en esa franja horaria el acusado fue interceptado y filiado por agentes de policía tras abandonar el inmueble que había ocupado la noche anterior, pero dicha circunstancia en modo alguno conculca el principio acusatorio y mal casa con una pretendida acusación sorpresiva cuando en el propio atestado policial inicial del que dimana la presente causa se infiere sin posibilidad de confusión que la entrada en la vivienda aconteció con anterioridad a que el recurrente fuera identificado por los agentes de policía. Así mismo, cuando prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción, el propio Sr. Anselmo , admitió expresamente haber pernoctado en la casa, por lo que su posibilidad de defensa en modo alguno se vio cercenada.

Las apuntadas discordancias únicamente son demostrativas de errores materiales manifiestos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( STC 231/1991, de 10 de diciembre ; 142/1992, de 13 de octubre ).

CUARTO.- Se arguye infracción del artículo 202 del código penal . El discurso impugnativo pivota en torno a la falta de acreditación de que su patrocinado entrara o se mantuviera en la morada contra la voluntad de su morador, al no haber tenido la defensa la oportunidad de inquirir en plenario al titular del inmueble, dada su incomparecencia, si se hubiera opuesto a que el Sr. Anselmo pernoctara aquella noche.

Tal pretensión debe decaer. Al tiempo de efectuar el correspondiente ofrecimiento de acciones al propietario en fase de instrucción pudo interesar que se le interrogara sobre el particular y declinó tal posibilidad.

La conducta positiva de entrar o permanecer en morada ajena ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta; no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho de otros antecedentes, y que sólo solo se exigirá el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena, sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto, bastando con la conciencia de la ajeneidad de la morada y de la ilicitud de la acción.

Esa falta de autorización, puede ser expresa, tácita o incluso presunta, puesto que el legislador no exige una manifestación expresa en contra, sino que basta con que el morador no haya prestado su consentimiento. Difícilmente puede hacerse valer tal argumento cuando deviene incontestable que la entrada en la casa tuvo lugar empleando la fuerza.

QUINTO.- Se impetra la concurrencia de la eximente o alternativamente de la atenuante de estado de necesidad regulada en el artículo 20.5 del C.P . al padecer el recurrente problemas de alcoholismo, exclusión social, referir ideas autolíticas y realizar el injusto porque era de noche y carecía de medios para regresar a su localidad de residencia.

No se puede compartir tal argumento. Según ha declarado la jurisprudencia de manera reiterada, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de quedar tan acreditadas como los propios hechos objeto de acusación, y, en el caso que nos ocupa, aparte de las manifestaciones del acusado, no existe ningún otro elemento de prueba que sirva de soporte para demostrar la existencia del estado de necesidad que invoca, encontrándonos con una total ausencia en autos de información relativa a que el acusado intentara recabar ayuda de la policía o alguna entidad publica o privada dedicada a la prestación de asistencia social, que le habría permitido superar la situación sin necesidad de quebrantar bienes jurídicos ajenos, por lo que el motivo debe decaer.

Tampoco cabe postular infracción del artículo 123 del C.P . pues siendo el tenor del fallo condenatorio, procede la condena en costas del acusado.

SEXTO.- Se defiende la procedencia de la atenuante de reparación del daño. En este punto el motivo debe ser acogido.

El juez de instancia razona su improcedencia al entender que pese a realizarse un ingreso de 50 euros en aras a la reparación del daño y pese a la expresa renuncia de la perjudicada a la pretensión de resarcimiento, y aun valorando el sacrificio del recurrente dada su precaria situación económica, entiende que tal conducta no es suficientemente significativa.

La Sala discrepa de tal parecer pues tal actuar es demostrativo de su voluntad de paliar el daño causado, y sin que la consignación parcial de su importe, un 40% aproximadamente, sea óbice para su estimación máxime cuando de la documental obrante en autos se revela que la situación del recurrente es rayana a la indigencia. En este sentido la STS de 7 de mayo establece en un supuesto similar que: ' de una situación económica no desahogada realizó el esfuerzo de devolver aproximadamente el 40% de la indemnización acordada. Consecuentemente si el art. 21.5 C.P . atenúa no solo por reparar el daño, sino por disminuir sus efectos, está admitiendo la restitución o reparación parcial, lógicamente, no simbólica, sino sustancial. Esta Sala, analizando las condiciones poco favorables de solvencia, considera que la devolución del 40% del perjuicio constituye una cuantía estimable. La apreciación de la atenuante es correcta. La apreciación de la atenuante es correcta. Otra cosa es la valoración que se atribuya a la atenuación que lógicamente ha de estar relacionada con el grado o intensidad de la reparación, atendidas las circunstancias concurrentes'.

En cuanto la entidad de la atenuación no se estima que concurran circunstancias especiales que permitan considerarla como muy cualificada.

En el supuesto que nos ocupa, concurre una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, reconocida en la resolución combatida a la que debe adicionarse la simple de reparación del daño.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 66.1.2 , 68 y 72 del Código Penal , la pena deberá rebajarse, atendida la intensidad de las circunstancias de atenuación y las concurrentes en los hechos, conforme al relato fáctico de la sentencia, en un grado, por lo que procede imponer la pena de 3 meses de prisión.

SÉPTIMO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por D. Anselmo , representado por la procuradora Dª. ELISA MARTÍNEZ PUJOLAR, y asistida por el letrado D. ALBERT LLUÍS CABAÑAS RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada en fecha 23-03- 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en la Causa P.A. nº 133/2014, de la que este Rollo dimana, REVOCANDOla meritada resolución cuya parte dispositiva quedará del siguiente tenor: ' Que debo condenar y condeno a Anselmo , como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

Con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.