Sentencia Penal Nº 420/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 36/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

ROLLO DE SALA 36/15

P. Abreviado 54/14

Jdo. Instr. 6 de ALZIRA

F/Ilmo. Sr. D. JORGE BOGUÑÁ

Moya Valdemoro

SENTENCIA Nº 420/15

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª . MARIA JOSE JULIA IGUAL

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En la ciudad de Valencia, a 18 de Junio de 2015.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida, con el número de Procedimiento Abreviado 54/14, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Alzira, y seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Marcelina , con D. N.I número NUM002 , hija de Secundino y de María Luisa , nacida en Xátiva (Valencia), el día NUM003 de 1988, y vecina de Xátiva, (Valencia), con domicilio en la CALLE001 número NUM004 , con instrucción y con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa de la que del 4 de Julio al 25 de septiembre de 2014.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal y la mencionada acusada representada por el Procurador D. Carlos Moya Valdemoro y defendida por el Letrado D. Francisco Alfonso Bonet y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 16 de Junio de 2015, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 54/14, por el Juzgado de Instrucción número 6 de Alzira, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autora a Marcelina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le condenara a las pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 3.390 Euros, con una responsabilidad personal en caso de impago de cinco meses y costas del juicio, así como que procedía la destrucción de la droga ocupada conforme al artículo 374 del C.Penal y de los dineros y los teléfonos móviles incautados.

TERCERO.-La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su representada, pues se decía que era adicta a las drogas sin que lo ocupado a ella excediese de lo que una adicta precisa para su consumo, no habiendo acto alguno de trafico ni que haga presumir su preordenación al mismo.

Sobre las 20,00 horas del día 3 de Julio de 2014, Marcelina fuerzas del Cuerpo Nacional de Policía tenían montado un operativo, para reprimir el trafico de drogas al menudeo, en la calle Mota del Río de la localidad de Algmesi, zona de trafico de todo tipo de drogas, y pudieron observar como una conocida de ellos por actuaciones posteriores, la acusada Marcelina , ya circunstanciada y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, salía de una de las viviendas vigiladas, donde una persona parecía haberle entregado algo a la vista de los agentes, que avisaron a miembros de la Policía Local de Algemesí, que procedieron a identificar a la mujer, aprovechando un momento en que creía no ser observada para sacarse de su seno algo que arrojó al suelo resultando ser un envoltorio que contenía una substancia pulvurolenta de color marrón, que fue recogido por los agentes y que analizada resultó ser heroína con un peso de de 18,41 gramos y una pureza del 25%, lo que equivale a 4.6025 gramos de substancia neta o pura siendo su valor en el mercado 1.695 Euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , del que es criminalmente responsable en concepto de autora Marcelina ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Lo que se declara probado exige que se valore si lo que se le ocupó a la acusada, cómo y donde, deben llevar, o no, a la afirmación de que estaba preordenado al trafico o que todo era un acopio de un consumidor para unos días de consumo, lo que debe ser estudiado dado que no hay un acto inequívoco de trafico que eximiría del referido estudio y haría que, sin mas duda, se propalase la responsabilidad de la acusada.

SEGUNDO.-En relación a la cuestión de la preordenación al tráfico, cuando sucede, como en el caso enjuiciado, que no hay acto de tráfico, queda remitido todo a una cuestión de valoración de prueba, como ha sostenido desde antiguo el Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 y el Tribunal Supremo, sentencias 4 de enero , 5 de febrero , 8 y 15 de marzo , 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 , 507/96, de 13 de julio , 628/96, de 27 de septiembre , 819/96, de 31 de octubre , 901/96, de 19 de noviembre , 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero , y de 18 de enero de 1999 , entre otras muchas, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, como señaló la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1997 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y es preciso, cuando como en el caso enjuiciado no hay acto de tráfico, acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.

En esta línea, reiterada jurisprudencia del T.S viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pueden ser: las modalidades de la posesión, la distribución de la misma en dosis o posturas, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la de control o contabilidad de las ventas, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

Nosotros esta cuestión que hoy nos ocupa, preordenación o autoconsumo con acopio, ya la hemos tratado desde antiguo, baste por todas recordar la sentencia 425/2010,15 de Junio, dictada en el Rollo de Sala 39/10 en la que afirmábamos la preordenación si 'la cantidad ocupada supera la dosis que un adicto medio-alto, puede llegar a consumir en 3-5 días, según la teoría de los excedentes, a sensu contrario, establecida por el Tribunal Supremo, según la cual, cuando la cantidad ocupada al adicto excede del acopio de 3 a 5 días, en unas dosis variables pero que oscilan, en alrededor de 0,6 grs. de heroína/día, 1,5 grs. de cocaína/día máximo y 2 grs. de morfina/día, se estima indiciariamente que la droga está preordenada al tráfico.

En tal sentido SSTS de 5 de Junio de 1997 , 2 de Enero de 1998 , 21 de Noviembre de 2000 , 4 de Mayo de 1990 , 15 de Diciembre de 1995 , y acuerdo no jurisdiccionaldel T.S. de 19-10-2001 , que incorporó un cuadro, sobre la base de estudio emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, en el que se determinan las cantidades de las diversas sustancias tóxicas para constituir el subtipo agravado de notoria importancia, fijándolo en el equivalente a 500 dosis, atendido el consumo diario estimado, del que realizando la operación inversa, pueden extraerse los consumos medios diarios que la jurisprudencia del T.S. estima para cada una de las sustancias, que como ya se ha expuesto, rondan los 1,5 grs./día para la cocaína, 0,6 grs./día para la heroína y 2 grs./día para la morfina'.

Pues desde entonces, el estado de la jurisprudencia se ha consolidado. Así la STS de 29 de Octubre de 2014, nº 716/2014 trataba un caso en el que la cocaína ocupada ascendía a un total de 25,064 gramos de cocaína, con una pureza de 47,95%, esto es, aproximadamente 12,01 gramos de droga, cantidad que, como se ha venido sentando por la doctrina legal (cfr. por ejemplo, SSTS del 19 de septiembre de 2007 y del 1 de diciembre de 2009 ), y afirmo que 'aún admitiendo como factible el consumo de un gramo de cocaína pura al día, vendría a exceder del plazo de 7 días, dentro del que se viene considerando como normal que un adicto establezca el acopio'

Igualmente el TS en Sentencia de 28 de Abril de 2014, nº 328/2014 recordaba que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio durante 5 días, bien entendido que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS. 1312/2011 de 12.12 , 1032/2010 de 25.11 , 2063/2002 de 23.5 ), en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo dedicados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5 Julio de 2002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99, de 26 de Marzo , 2371/2001 de 5 de Diciembre y 900/2003 de 17 de Junio , declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico.

No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decía la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Tal vez por eso la STS de 22 de Octubre de 2013, nº 773/2013 , que trataba de un caso en el que se ocuparon al acusado cantidades que superan holgadamente el acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, que han fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo, por ello, la finalidad del tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos' o la de de 17 octubre 2013 nº 741/13 que hablaba de que 'aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 10 días'.

Vemos que el propio T.S oscila entre cinco a diez días en lo que, en función de las circunstancias del caso puede ser considerado, en ausencia de indicios de los que se infiera la finalidad de trafico, como acopio para autoconsumo.

TERCERO.- En el caso presente, como queda declarado probado, la cantidad de cocaína intervenida a la acusada fue de 18,41 gramos y una pureza del 25%, lo que equivale a 4.6025 gramos de substancia neta.

Y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, la Sala Segunda del T. Supremo se ha pronunciado sobre la dosis mínima sicoactiva de la heroína en múltiples Sentencias, así la de 12 de septiembre de 1994 ( 0'05 grs.); 28 de octubre de 1996 ( 0'06 grs.); 22 de enero de 1997 ( 0'02 grs.); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos) y del acopio de heroína para autoconsumo el TS utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, que se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 14 mayo 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003 . El Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que para el caso de la heroína se fija en tres gramos.

La cantidad que se ocupa a la acusada, de substancia pura, rebasa en un 50% este acopio mínimo.

Por todo, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo, debemos declarar que debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo puede concluirse, en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo.

Pero mas allá de que se rebase, que se rebasa en mucho la cantidad e acopio para consumo, en el caso actual, en relación con el destino de la droga ocupada a la acusada, no existe una alternativa fáctica verosímil y razonable, como podría ser la alegada, tímidamente, por la acusada y, más enfáticamente, por su defensa, en el sentido de que la droga ocupada era para su propio consumo, dada su condición de consumidor habitual de cocaína.

Ninguna prueba hay, en absoluto, acerca de que la acusada fumase o esnifase heroína. Nada que nos sea la huérfana alegación, meramente exculpatoria dicha

Ni un análisis, ni un documento en el que apoyar la temeraria afirmación de consumidora, lo que permite afirmar que la acusada no es consumidora habitual de heroína en el momento del hecho y que sin duda lo que llevaba era para destinarlo al tráfico, por ella o, como dijeron los agentes, por terceros a los que la acusada hace habitualmente de 'mula'. No cabe duda que, por todo ello la tenencia de la droga por parte de la acusada estaba destinada al tráfico, por lo que procede sin mas dictar en su contra sentencia condenatoria.

CUARTO.- Por todo lo anterior y vistos los artículos 28 , 29 , 66 , 123 , 368 y 374 del C.Penal , y vistas las circunstancias del caso y del, este Tribunal entiende que dada la cantidad de droga y el grado de consumación alcanzado en la conducta , que debe penarse por el tipo básico del inciso primero del Articulo 368 del C. Penal , esto es de tres a seis años, y vista la petición fiscal este Tribunal estima que es adecuado imponer a la acusada la pena de TRES AÑOSde prisión, mínimo legal lo que evita mayor argumentación yla inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 3.390 Euros, con una responsabilidad personalen caso de impago de CUARENTA DIAS, así como al pago de las costas del proceso, acordándose el comiso de la droga ocupada a lo que se dará legal destino.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Marcelina como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito contra la Salud Pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de3.390 Euros, con una responsabilidad personalen caso de impago de CUARENTA DIAS, así como al pago de las costas del proceso.

Se acuerda el comiso de la sustancia ocupada a lo que se dará el destino legal.

Reclámese del Instructor debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al condenado el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-PEDRO CASTELLANO RAUSELL.- JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA.-MARIA JOSE JULIA IGUAL.