Sentencia Penal Nº 420/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 72/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: EC

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000072/2016

NIG: 3802841220160000440

Resolución:Sentencia 000420/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000130/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto de la Cruz

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Petra Victoria Eugenia Diaz Alba Ainhoa Perez Gonzalez

Acusado Rogelio Maria Elena Martinez Concepcion Patricia Carracedo Garcia

Acusado Abel Fernando Comenge Acosta Maria Del Pilar De La Fuente Arencibia

Acusado R-37/16 R-37/16

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 DE OCTUBRE DE 2016.

Esta sección sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 130/2016 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto de la Cruz, que ha dado lugar al Rollo de Sala 0000072/2016 por el presunto delito contra la salud pública, contra D./Dña. Petra , con NIE NUM000 , nacida el NUM001 de 1966 hija de Gaspar y Gema y natural de Roldanillo Valle, Rogelio con NIE NUM002 , nacido el NUM003 de 1985 hijo de Raimundo y Virtudes y natural de Medellín Antioquía y Abel , con NIE NUM004 nacido el NUM005 de 1970, hijo de Marco Antonio y Felicidad natural de Santa Rosa de Cabal, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. AINHOA PEREZ GONZALEZ, PATRICIA CARRACEDO GARCIA y MARIA DEL PILAR DE LA FUENTE ARENCIBIA y defendidos por D./Dña. VICTORIA EUGENIA DIAZ ALBA, MARIA ELENA MARTINEZ CONCEPCION y FERNANDO COMENGE ACOSTA, siendo ponente D./Dña. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en la LECr, señalándose el día 10 de octubre de 2016 para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar con asistencia de las parte con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia y en el soporte audiovisual en que fue grabado el mismo.

SEGUNDO.- En el acto del juicio El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del que son autores los acusados, conforme al art. 28 del Código Penal .No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando que se imponga a cada uno de los acusados la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 90.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 1.000 euros impagada; y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción. Se interesa el COMISO de la droga, la sustancia de corte y los utensilios intervenidos, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria.

TERCERO.- Las Defensas de Abel y Petra elevaron sus conclusiones a definitivas y solicitaron la libre absolución.

La Defensa de Rogelio , mostró conformidad con el relato de hechos de las conclusiones del Ministerio Fiscal e interesó pena de tres años y un día de prisión y la multa interesada por el Mº Fiscal con la responsabilidad personal subsidiaria , en su caso, de un día por cada 2000 € impagados.

Sobre las 22 horas del día 24 de febrero de 2016, los acusados, Rogelio , con NIE NUM002 , Petra , con NIE NUM000 y Abel , con NIE NUM004 , todos ellos naturales de Colombia, mayores de edad en el momento de comisión de los hechos y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, abandonaron, portando una maleta, el domicilio en que conviven, sito en la CALLE000 nº NUM003 , EDIFICIO000 , piso NUM006 , NUM006 de las Rosas en Arona, y se introdujeron en el vehículo turismo Ford Fiesta con placas de matrícula ....-XCS , conducido por Abel y propiedad del mismo, trasladándose hasta la localidad del Puerto de la Cruz donde, en la Plaza José Arroyo fueron sorprendidos por Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

En el interior de la referida maleta los agentes incautaron, en un doble fondo , un paquete que contenía 698,5 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína, con una riqueza del 44.1%, sustancia que tenían preparada para su venta inmediata a terceras personas.

La droga intervenida, una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores hubiera alcanzado un valor de 40.268,525 euros.

Acordada la diligencia de entrada y registro, en el mencionado domicilo, por Auto de fecha 26 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto de la Cruz , en el que conviven los tres acusados, se incautaron 1,99 gramos de cocaína, con una riqueza del 20.6%, que una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores hubiera alcanzado un valor de 114,7235 euros, además de diversa sustancia de corte como 770,5 gramos de lidocaína, 2602,6 gramos de diltiazem (846,8 más 1,7558) y 202,3 gramos de fenacetina . Igualmente, se incautaron seis teléfonos móviles y cargadores, dos balanzas de precisión, varias mascarillas, utensilios de cocina, lámparas halógenas, prensas de metal, gatos hidráulicos, un bloque de madera y varias maletas con doble fondo que los acusados utilizaban para llevar a cabo la preparación y distribución de la sustancia estupefaciente.

Los tres acusados se encuentran en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa desde el 27 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de posesión para la venta de sustancia, como la cocaína, considerada como drogas tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud como ha señalado el Tribunal Supremo en diversas sentencias , de ahí que le sea de aplicación la agravación punitiva prevista para dicho supuesto en el mentado precepto.

Y que se trataba de dicha sustancia y en la cantidad y pureza descritas no ofrece dudas a este Tribunal al resultar así acreditado de su análisis cuantitativo y cualitativo efectuado por la dependencia de sanidad y consumo de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife (folios 319 y siguientes de las actuaciones).

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, Rogelio , Abel y Petra ,por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal ).

Aunque es cierto que dos acusados, Abel y Petra , negaron en el acto del juicio oral su participación en los hechos por desconocimiento tanto del contenido de la maleta, como de la existencia del material incautado en el domicilio que ocupaban, entendemos que dichas declaraciones , efectuadas con fines clara y exclusivamente exculpatorios , han sido desvirtuadas por el resto de la prueba practicada en el plenario.

Respecto de la participación en los hechos de Rogelio entendemos que la misma ha quedado acreditada no sólo por su reconocimiento expreso tanto en fase de instrucción (folio 88) como en el plenario (acta del juicio oral y soporte audiovisual del mismo) sino también por la prueba testifical practicada en el mismo. Así el policía nacional 88.858 participante tanto en la vigilancia como en el registro del domicilio, señala que el acusado salió del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 , EDIFICIO000 , piso NUM006 , NUM006 de las Rosas en Arona, en compañía de los otros dos acusados (duda sobre quien portaba la maleta donde finalmente fue hallada la droga, pero en modo alguno duda sobre la salida conjunta de los tres acusados del mencionado domicilio) y posteriormente se introdujeron en el vehículo turismo Ford Fiesta con placas de matrícula ....-XCS . Por otra parte y respecto de la maleta donde se encontró la droga, manifiesta que fue a él a quien se la entregaron para custodia.

Respecto del registro practicado en el domicilio recuerda que estuvo presente, que se encuentran múltiples efectos.

Por su parte, el policía nacional NUM009 acredita no sólo lo acontecido el día de la detención y el hallazgo de la droga, sino la existencia de contactos previos entre Rogelio y la coacusada Petra , con personas relacionada con el mundo de la droga.- un tal Jesús Carlos .- así manifiesta quehizo vigilancias y seguimientos de los investigados y luego intervino en la detención, igualmente manifiesta que el principal investigado era Rogelio y que intervino en la primera vigilancia en que éste contactó con varias personas en Plaza del Charco del Puerto de la Cruz . Relata que estando en esta plaza , aparecen Rogelio y la señora ( Petra ) , entran en el local llamado Black Jack y hablan con unas personas. Que luego se van y les siguen a la zona de los Abrigos donde Rogelio deja a la señora. Afirma que vio a Petra hablar con estas personas porque se sentaron fuera del local primero y posteriormente acceden todos al interior del mismo.

Que el 24 de febrero seguían a Rogelio y estuvieron tanto en el domicilio, como siguiéndole por la isla . Esa noche, salen del portal de la vivienda ' los tres ' con una maleta de viaje por lo que les siguen y acaban en el Puerto de La Cruz. Que el anterior compañero (refiriéndose al agente NUM007 ), vio exactamente si salieron los tres juntos.

El testigo NUM008 (instructor de las diligencias), manifiesta que se inician las vigilancias porque tenían conocimiento de que estas personas recibían droga de sudamérica y la vendían aquí. Que participó en todas las vigilancias, concretamente el día 4 de febrero (intervención que acredita los contactos previos entre los traficantes) Rogelio va al Puerto de la Cruz en compañía de Petra ) y que ambos contactan con varias personas y que todos se sentaron en la misma mesa. Respecto del registro manifiesta haber estado presente y señala que se encontró todo el material que obra en el acta .

Toda la prueba anteriormente reseñada entendemos que es suficiente y apta para desvirtuar la presunción de inocencia respecto de Rogelio .

Respecto de la participación en los hechos de Abel hemos de señalar que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido plasmando en múltiples resoluciones, que el indicio del hallazgo de la droga en un vehículo, puesto en relación con las restantes circunstancias a analizar en cada caso, es de tal entidad e importancia que crea una apariencia de autoría en la persona que tiene el dominio del hecho - ser el conductor del vehículo en el que se transporta la droga-, más aún cuando, como en el supuesto que nos ocupa, además de conducirlo en el momento de la detención es su propietario (titularidad real reconocida por el acusado, independientemente de la titularidad formal), por lo que sin disminuir los efectos del principio de presunción de inocencia, se hace necesario desplegar una actividad probatoria de descargo de tal trascendencia que resulte suficiente para destruir tal indicio.

Así, son muchos los pronunciamientos de dicho Tribunal en los que se llega a la conclusión condenatoria precisamente por la ausencia de esa explicación lógica y creíble que, a modo de conjunto de contraindicios, llegue a constituir un índice de verosimilitud de tal entidad que repela los principios del sentido común y de la experiencia y que en el presente caso no se han conseguido.

Ha quedado probado que el acusado Abel era el que conducía el vehículo cuando fueron detenidos, además ha reconocido ser su propietario. Queda acreditado, que en el maletero, en un doble fondo de una maleta allí colocada por los acusados, fue hallada una bolsa con 698,5 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína, con una riqueza del 44.1%, sustancia que una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores hubiera alcanzado , nada más y nada menos que un valor de 40.268,525 euros.

El acusado manifiesta, haber visto como se colocaba la maleta en su coche pero que desconocía su contenido y por tanto las intenciones de Rogelio , al que pretende convertir en único responsable de los hechos. Dicha declaración, entendemos, no alberga la verdad sino que es realizada a los meros y legítimos efectos exculpatorios. Y ello es así pues no podemos olvidar la hora y las circunstancias en que se producen los hechos. Resulta de todo punto contrario a la lógica que una persona, no ajena al mundo del tráfico de drogas pues él mismo reconoce que cuenta con antecedentes relacionados con dicha actividad y además así consta en la referencia contenida en el atestado, se preste a realizar un viaje desde el sur de la isla hasta el Puerto de la Cruz , entre los cuales existe una distancia de más de 80 km, con un tiempo de desplazamiento aproximado de una hora y veinticinco minutos, a las 22 horas de un día laborable pretextando hacer un favor a un amigo que porta una maleta de escasas dimensiones ( como se aprecia en las fotografías obrantes en las actuaciones) y que 'dice' ir a vender un material, al parecer bebidas y consumible, procedentes del desahucio de un supermercado ( hecho no acreditado pues la defensa aportó documental solicitando su entrega pero no existe resolución judicial acreditativa de la misma) y alegue que desconocía el verdadero contenido de la maleta, insistimos de escasas dimensiones y en principio no apta para el transporte del material que se manifiesta.

Por ello creemos quela explicación de descargo ofrecida para basar su desconocimiento no ha conseguido alcanzar unos niveles suficientemente veraces y coherentes.

Pero es más, la experiencia y la lógica demuestran que la comisión de los delitos contra la salud pública, y en especial cuando la cantidad es importante como en el supuesto que nos ocupa, no se deja a la improvisación, entre otras cosas porque están en juego importantes cantidades de dinero, en nuestro caso 40.268, 525 euros. Se trata, pues, más bien de una versión que frecuentemente se repite ante los Tribunales por las personas involucradas en el transporte de drogas y que carece de la entidad suficiente para destruir los indicios existentes.

Como establecen las STS de 24 de octubre y de 31 de octubre de 2001 , que es consecuente con el principio de normalidad, plasmación concreta de las reglas de la lógica y de determinadas máximas de la experiencia, afirmar que existe un paralelismo entre el hecho objetivo -la posesión- y el juicio subjetivo -la conciencia de que se posee-, salvo que la ruptura entre ambos esté plenamente acreditada al tratarse de un supuesto de error de tipo, lo que no sucede en el caso enjuiciado, pues tal como se ha expuesto, la alegada ignorancia sobre la existencia de la droga en el vehículo no resulta creíble. Resulta poco razonable, desde las máximas de experiencia, según recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 28-4-2000 que el transporte de la droga, por su alto valor económico, se realice por una persona que desconoce su existencia, porque ello supondría un importante riesgo de pérdida que difícilmente se asumiría por quien fuera su hipotético titular, pronunciándose en idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencias de 26 de septiembre de 2001 y 31 de octubre de 2000 , al afirmar que la experiencia enseña que una operación de tráfico de estas características, con una droga de alto valor económico, no se ejecuta sin el efectivo control del medio de transporte ni se deja en manos de una persona ajena en absoluto a los términos de la ejecución del plan, añadiéndose por la STS de 5 de octubre de 2006 que las reglas de la experiencia humana demuestran que en el mundo del narcotráfico la conducción de un vehículo en el que se transporta droga se encarga siempre a una persona que conozca la naturaleza de la sustancia porteada, buscando con ello que el conductor procure evitar los controles policiales y adopte respecto del vehículo las cautelas necesarias para evitar la sustracción de la valiosa mercancía guardada.

Por otra parte no podemos olvidar que la versión autoinculpatoria del acusado Rogelio no es realizada de manera espontanea en el momento del hallazgo de la droga, sino posteriormente en la declaración ante el juez de instrucción tras su negativa a prestar declaración en sede policial, por tanto después de poder elaborar una estrategia defensiva. La lógica (y también la bondad) nos indican que de ser cierta dicha versión, hubiera sido prestada inmediatamente pues, no podemos olvidar, los coinvestigados son su suegra y un amigo.

Por lo que respecta a la participación en los hechos de la acusada Petra , entendemos que tras las pruebas practicadas en el acto del juicio ha quedado desvirtuada su presunción de inocencia.

Ha quedado acreditado, en primer lugar, que ocupaba el vehículo donde fue hallada la droga, así lo reconoce ella misma y lo corrobora la testifical practicada y en segundo lugar , que era moradora de la vivienda donde fue aprehendido material propio de un auténtico laboratorio para 'el corte de la droga' tales como 770,5 gramos de lidocaína, 2602,6 gramos de diltiazem (846,8 más 1,7558) y 202,3 gramos de fenacetina ,dos balanzas de precisión, varias mascarillas, utensilios de cocina, lámparas halógenas, prensas de metal, gatos hidráulicos, un bloque de madera con siglas) y en tercer lugar que acompañó al coacusado Rogelio en la cita previa con personas relacionadas con el tráfico de estupefacientes celebrada el 4 de febrero en el Puerto de la Cruz.

En su descargo la acusada manifiesta desconocer la existencia de la maleta en el vehículo y por tanto su contenido, así como el transporte de la maleta y por ende su contenido y en relación con la entrevista alega que fue puramente casual, pues fue con Rogelio a dar una vuelta al Puerto negando estar presente en la entrevista pues se ausentó para ir de compras.

Comenzando por el final, para realizar una visión cronológica de los hechos, la alegada ausencia en la entrevista del 4 de febrero ha quedado desvirtuada por la declaración de los agentes de policía nacional núms. NUM009 y NUM008 , ambos manifiestan que Rogelio y Petra estuvieron juntos en todo momento y que se entrevistaron conjuntamente con el sujeto que habían ido a visitar, desconociendo obviamente el contenido de la conversación pero acreditando que su interlocutor Jesús Carlos , es persona conocida por los agentes dada su vinculación con el mundo del tráfico de drogas.

Respecto de la ignorancia sobre la existencia de la maleta en el vehículo, como ya dijimos anteriormente, el agente que realizó la vigilancia del domicilio el día de la detención , NUM007 , si bien duda sobre la persona que portaba la maleta ( confundiendo la identidad de Rogelio y de Abel ) si puede afirmar categóricamente que del domicilio salieron los tres acusados ' juntos' por tanto tuvo que apreciar , fuere quien fuere el que la portaba, Abel o Rogelio , que transportaban una maleta. Sirva aquí, por otra parte, todo lo dicho anteriormente en relación con lo intempestivo de la hora y la insostenibilidad de la excusa alegada para el transporte (venta de bebidas y/o consumibles provenientes del desahucio del supermercado).

Por último, sobre la ignorancia del material existente en su domicilio, también resulta evidente que se trata de una mera versión autoexculpatoria, dada la gran cantidad y el volumen del mismo, como se puede apreciar en las fotografías obrantes a los folios 82 y 83 de las actuaciones. Además, no es estrictamente cierto que la totalidad de dicho material se encontrara escondido bajo la cama que dijo ser de Rogelio , sino que tal y como consta en el acta de registro (folios 152 y siguientes de las actuaciones) existía material en las dos habitaciones de la vivienda y concretamente en la que suponemos (en su beneficio) ocupaba Petra fue encontrada parte de una prensa y dos maletas abiertas por sus laterales y con 'los tornillos sueltos' .

Así, entre otras, la STS 22/2001 de 19 de enero , en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP , el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo, o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por sí sola la realización del tipo penal. En este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas ( STS 1227/2006, de 15 de diciembre )

A todo ello debemos añadir que la detención no fue casual sino fruto de un dispositivo de vigilancia policial ante las informaciones de la existencia de una red organizada dedicada a la introducción y posterior tráfico de sustancias estupefacientes radicada en el sur de la Isla (Arona).

Consideramos pues que las pruebas practicadas son suficientes y aptas para destruir la inicial presunción de inocencia que ampara a los acusados y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas por las defensas ni acreditadas en el plenario.

CUARTO.- Que la pena a imponer, a tenor de lo dispuesto en los artículos 56 , 66. 6 º y 368 del Código Penal , teniendo en consideración especialmente la cantidad de droga aprehendida 698,5 gramos de cocaína, su riqueza del 44.1% y su valor en el mercado ilícito 40.268,525 euros , así como su forma de presentación .- en una sola bolsa.- lo que denota que no nos encontramos ante intención de venta al 'menudeo' sino de ventas a mayor escala , debe ser, para cada uno de los acusados, pues estimamos que la intervención de cada uno de ellos es decisiva en igual medida , la de 4 AÑOS de PRISIÓN , MULTA DE 90.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 1.000 euros impagada; y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- A tenor de lo recogido en el artículo 374 del Código Penal se debe decretar el comiso de la droga, la sustancia de corte y los utensilios intervenidos, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez sea firme la sentencia.

SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio a los acusado , por terceras partes, en virtud de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Rogelio , Abel y Petra ,como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90.000 euros (cantidad cercana al duplo del valor de la droga en el mercado de consumidores) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, previa acreditación de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada 1.000 euros.

Se impone el pago de las costas procesales por terceras partes.

Igualmente se decreta el comiso de la droga, la sustancia de corte y los utensilios intervenidos, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez sea firme esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, una vez firme esta sentencia, abónese a los condenados el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .