Sentencia Penal Nº 420/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 856/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2013/0022076
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 856/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid
Procedimiento Abreviado 215/2016
Apelante: D./Dña. Braulio
Procurador D./Dña. MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA
Letrado D./Dña. SONIA MARTIN CARRASQUILLA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos/as. Sres/as.
D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA (Presidente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dña MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 420/17
En Madrid, a 6 de julio de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- El día 7 de marzo de 2017 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- ' Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como vigilante de seguridad de la empresa MARSOL SERVICIOS AUXILIARES SL, en el Centro Escolar Zola de Las Rozas, prestando servicios en dicho centro el fin de semana del 8 al 11 de noviembre de 2013.

No resulta acreditado que fuera el acusado quien en el referido fin de semana se dirigiera al departamento de administración y tras forzar el armario en el que se enconraban las llaves de la caja fuerte procediera a abrir ésta y sustrajera la cantidad de 8000 euros en metálico. No consta que, tras forzar los cajones de la mesa del departamento financiero accediera a una caja de caudales en cuyo interior había 700 euros y se apropiara de otros 373 euros que había en el interior de un sobre en el departamento de infantil.

Sobre las 20:57 horas del día 9 de noviembre de 2013, el acusado por sí mismo o a través de otra persona realizó desde la cuenta corriente del colegio Zola en Banco Popular una transferencia bancaria, vía internet, a una cuenta de su titularidad de Caixabank; transferencia que no llegó a hacerse efectiva por faltar la firma electrónica de la persona autorizada, el Sr. Onesimo , director gerente del colegio.' FALLO.- ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Braulio como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuarenta y cinco días de prisión a sustituir por multa de noventa días con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y pago de costas.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Braulio del delito de robo con fuerza en las cosas por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la Procuradora de los Tribunales, Dª Concepción Delgado Azqueta, en nombre y representación de D. Braulio , interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aduce la improcedencia de la condena al tratarse de un delito cuasi imposible. Del recurso se dio traslado al resto de las partes, impugnando el Ministerio Fiscal el recurso.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartidas a esta sección para la resolución del recurso, señalándose en la misma el día 6 de julio de 2017 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS , que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, sin enumerar ni enunciar los motivos de su recurso aduce básicamente tres en un mismo apartado: Por un lado, argumenta que la sentencia únicamente considera probado que el acusado, el 9 de noviembre de 2013 , por sí mismo o a través de un tercero, realizó desde la cuenta corriente del Colegio Zola en el Banco Popular, una transferencia por internet, a una cuenta de su titularidad, que no llegó a ser efectiva, porque faltaba la firma electrónica de la persona autorizada, el director gerente del mencionado colegio, de lo cual se infiere que lo único que llevó a cabo D. Braulio , fue ingresar datos en un formulario de internet, sin poner en peligro el bien jurídico patrimonial protegido, pues sin la clave alfanumérica que no conocía el acusado, (la conocía el director), de nada servía rellenar aquel formulario.

El delito imposible, también denominado tentativa inidónea viene definido en la doctrina y así lo recoge el tratadista Alfredo en su obra Derecho Penal, Parte General, como la conducta que, por inidoneidad del objeto, de los medios o del sujeto, nunca hubiera podido llevar a la consumación del delito intentado. Obviamente toda tentativa en un juicio ex post se demuestra inadecuada para consumar el delito, siendo necesario distinguir, una vez que se conocen todas las características del hecho, las acciones que en un principio eran capaces de la consumación, aunque luego fallen por circunstancias posteriores y aquellas otras que aparecen como incapaces de lesión desde un primer momento, de las que aparecen como incapaces de lesión desde un primer momento.

El clásico ejemplo del intento de homicidio, a través de la conducta consistente en clavar agujas a una imagen del sujeto al que se desea dar muerte, no plantea problemas. Es evidente que en este caso la conducta del sujeto no causa riesgo para el bien jurídico protegido con el delito de homicidio y no resulta procedente condenar tales conductas.

No obstante, en general resulta necesario hace una valoración en cuanto a si para cualquier espectador objetivo, colocado en la situación del autor, sería evidente que la conducta emprendida por éste no iba a alcanzar la consumación. La razón que lleva a impedir el castigo de este tipo de tentativas se encuentra en los principios del derecho penal, que debe limitarse a prevenir los hechos externos socialmente nocivos y sólo debe conminar con pena la realización de conductas que en el momento de ser llevadas a cabo aparezcan como peligrosas para bienes jurídicos para el observador objetivo situado en el lugar del autor.

Pues bien, por tratar de clarificar lo que va a decidir esta Sala, resulta útil recordar que nos hallamos ante una conducta que guarda cierto parecido con la del sujeto que trata de extraer dinero de un cajero utilizando una tarjeta bancaria de un tercero sin su consentimiento, desconociendo el número secreto de la tarjeta. En este caso, puesto que el número secreto en cuestión está formado por 4 cifras y no es infrecuente que los usuarios de tarjetas bancarias pongan números fáciles de recordar o relacionados con sus intereses, sí existe la posibilidad de que el autor del hecho logre su propósito, acertando con una secuencia fácil, como 1234, con la repetición de un número, con alguna fecha importante para el dueño de la tarjeta...Cabría en este caso considerar que sí es idónea la tentativa, aunque el autor no logre acertar con la clave correcta.

Sin embargo, en el caso de una transferencia bancaria, la firma electrónica necesaria para llevarla a cabo es una clave que contiene numerosas letras y dígitos, sin la cual es del todo imposible llevar a cabo una transferencia a través de internet, pues es evidente que, al poderse operar por internet sin poseer físicamente la tarjeta, resultó imprescindible establecer un mecanismo para impedir que alguien pueda hacer movimientos en una cuenta corriente sin el consentimiento y conocimiento del titular de la misma.

Resulta evidente para cualquier ciudadano que conozca la operativa bancaria por internet, que no es posible transferir dinero de una cuenta a otra sin conocer la firma digital o clave del titular de la cuenta de origen de la transferencia. Si el acusado en esta causa no llegó a terminar la transferencia electrónica porque no puso la clave de la firma electrónica, fue, bien porque no la conocía y por tanto no podía hacer transferencia alguna por internet, bien porque desistió de cometer el delito antes de acabar de rellenar los datos necesarios para que la transferencia fuera efectiva, (si es que poseía esa clave, de lo cual no hay prueba alguna).

En definitiva, la conducta que se describe en los hechos probados como llevada a cabo por el acusado, rellenar un formulario de internet para hacer una transferencia, sin concluir la misma por no haber puesto la firma digital del titular de la cuenta, no es una conducta punible, no puso en riesgo el bien jurídico protegido por el delito de estafa y no era apta para consumar tal clase de delito.

Por lo expuesto, el motivo invocado por el recurrente va a ser estimado y ello conduce a la revocación de la sentencia objeto de su impugnación y a la absolución del acusado.



SEGUNDO .- Por otro lado, el recurrente considera que puesto que se alegó en el acto del juicio oral la teoría del delito cuasi-imposible, la sentencia incurrió en una incongruencia omisiva, al no haber resuelto la cuestión planteada relativa a la tentativa inidónea o delito imposible, sin embargo, pese a que se interesa en el recurso que se anule el fallo de la sentencia, no se solicita que sea declarada nula la misma y devuelta al juzgador de instancia para el dictado de una nueva sentencia que resuelva todas las cuestiones planteadas.

En cualquier caso, lo cierto es que el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , establece el modo de subsanar esa clase de omisiones de las resoluciones judiciales y la jurisprudencia viene exigiendo que la parte haya ejercitado la acción que le confiere el mencionado artículo, como presupuesto indispensable para anular una sentencia por incongruencia omisiva, en concreto, el Tribunal Supremo, en su Auto 1061/2015 de 25 Jun.

2015, Rec. 489/2015 , afirma que 'el motivo de nulidad por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del artículo 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .. Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible de tal modalidad casacional ', lo que conduce a la desestimación de este motivo, sin perjuicio de lo ya expuesto en el fundamento anterior.

El recurrente no instó ante al juzgador lo previsto en el precepto transcrito anteriormente y por tanto consintió que la sentencia no fuera completada en el sentido de pronunciarse de forma expresa contra la solicitud de pena de prohibición de aproximación. Ello impide apreciar la nulidad pretendida en el recurso, pues la parte pudo haber instado la subsanación de dicha omisión y no lo hizo, no dándose de este modo los presupuestos de la nulidad de actuaciones que la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus artículo 238 y siguientes exige, de lo cual se desprende la improcedencia de estimar el motivo analizado.



TERCERO .- Por otro lado y aunque no se explicita en el recurso, en el mismo se cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia, pues se afirma que la sentencia considera probado que el acusado por sí o por otra persona realizó aquel intento de transferencia, cuando el acusado contó que un compañero le pidió que le facilitara su número de cuenta corriente para ingresar en ella una suma que le debía la empresa, lo que llevó al acusado a facilitarle el solicitado número, no sin cierta reticencia. El recurrente considera que ese fallido intento de transferencia utilizando el número de cuenta corriente del acusado pudo ser una maniobra del autor del robo con fuerza ocurrido en el colegio para desviar las sospechas hacia el acusado.

A pesar de que ya se ha expuesto que la sentencia va a ser revocada y el recurrente absuelto, lo cierto es que ha de entrarse a resolver sobre este motivo, pues esta sentencia sí debe decidir si se confirman o modifican los hechos tenidos por acreditados en la sentencia recurrida y para ello ha de resolverse si la valoración de la prueba fue adecuada.

El recurrente considera que los hechos se han fijado en base a una prueba de indicios, pese a que esos indicios no dirigían únicamente al resultado elegido en la sentencia. A juicio del recurrente el único motivo por el cual se han considerado probados los hechos de la sentencia es que la operación sólo beneficiaba al acusado, sin tener en cuenta que la operación no podía alcanzar éxito alguno sin la clave y que quién la hizo no borró los datos y pudo estar fabricando una pista falsa contra el acusado para eludir las sospechas del robo con fuerza que se estaba investigando. También se alega en el recurso que la forma de rellenar los datos de la transferencia fue infantil, pues en el nombre del beneficiario solo se pone el nombre de pila del acusado y en el concepto préstamo.

Debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto, a ese Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ).

El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, tras haberse visionado la grabación del juicio y leído la sentencia objeto de impugnación, se aprecia que, en cuanto al delito de estafa en tentativa, único delito del cual se considera responsable al acusado, consistente en rellenar los datos de una transferencia que no se llegó a concluir porque no se puso la clave alfanumérica necesaria, la justificación de la condena es que el acusado no ha ofrecido explicaciones razonables a haber facilitado su número de cuenta a su compañero. La sentencia valora las declaraciones oídas en el plenario y las contradicciones en las que incurre el acusado al declarar sobre ese punto en la fase de instrucción y en el plenario y los razonamientos de la juzgadora de instancia no adolecen de patente error alguno, ni de incongruencia o contradicción que deba dar lugar a la estimación de este motivo del recurso de apelación, toda vez que nada cabe objetar a la forma en que ha razonado su decisión y ha valorado la prueba.

Por ello procede mantener inalterado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.



CUARTO.- No apreciándose mala fe en el recurrente y conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Concepción Delgado Azqueta, en nombre y representación de D. Braulio , contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2017 en el Juicio oral número 215/16 del Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid , en el sentido de REVOCAR LA CONDENA DE D. Braulio , al cual ABSOLVEMOS DE TODOS LOS DELITOS POR LOS QUE VENÍA ACUSADO, Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos