Sentencia Penal Nº 420/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 7831/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Apelación nº 7831/17
PA nº 256/17
Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla
SENTENCIA Nº 420/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. Margarita Barros Sansinforiano, ponente
D. Carlos Lledó González
Dª. Carmen Barrero Rodríguez
En Sevilla, a 15 de septiembre de 2017
Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada,
seguida por delitos de maltrato, amenazas, quebrantamiento de condena, injurias leves y acoso contra el
acusado Luis María , este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 26 de junio de 2017 el Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos: HECHOS PROBADOS: QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:
PRIMERO.- El acusado Luis María , mayor de edad y ejecutoriamente condenado con anterioridad por delito contra la seguridad vial y simulación de delito ha mantenido una relación sentimental análoga a la conyugal durante 11 años con Rocío , de cuya unión tuvieron dos hijos menores, y además, convivieron con ellos, el hijo menor de Rocío , fruto de otra relación anterior.

En la noche del jueves día 26 de enero de 2017 al viernes 27 de enero de 2017, cuando el acusado llegó al domicilio familiar sito en CALLE000 de esta ciudad, muy enfado, previamente haber bebido diversas bebidas alcohólica que no constan que el afectasen sus facultades volitivas e intelectivas, dirigiéndose a Rocío diciéndole ' te vas a cagar, te comes los nabos, cuanto te pagan, gorda', no parando de decírselo toda la noche, a gritos, de tal forma, que ni Rocío , ni sus hijos menores, pudieron conciliar el sueño en toda la noche. Al filo de las 5, 45 horas del día 27, el acusado, en el transcurso de las frases repetitivas mencionadas, inspecciona el móvil de Rocío , comenzó a pegar voces diciéndole al hijo menor Eugenio 'tu madre es una puta, una ninfómana'. Los niños se fueron a la cama con su madre en aquella noche.

Rocío cuando se disponía a arreglarse para ir al trabajo sobre las 6 de la mañana del 27 de enero, Luis María , le propinó dos bofetada en la cara, sin que sufriera lesión alguna por ello, además de seguir diciéndole, puta, ninfómana, delante de sus hijos menores y en su domicilio. El acusado se marchó del domicilio.

Rocío se marchó al trabajo y el acusado a fin de controlar todos sus movimientos, durante todo el día( día 27 de enero) le estuvo enviando al móvil de Rocío 65 llamadas, 66 mensajes de sms además de múltiples whatsapps, lo que causaban desasosiego e intranquilidad, así como a la salida del domicilio de la usuaria que tiene asignada y que conoce el procesado, comienza a seguir a Rocío , y acercándose por detrás le dice, hija de puta, pedazo zorra, ante lo cual, Rocío le dije que no se acerque a ella, ni le pegue que estaba llamando a la Policía, ante lo que el procesado se marcha.

En ese día y al día siguiente, 28 de enero, el acusado continuó, desde las 1, 27 horas, enviándole a Rocío multitud de mensajes vía whasapp, algunos de ellos con expresiones de puta, guarra, ninfómana, así como llamadas al móvil y mensajes sms en un total de 150. En ese mismo día 28 de enero, acude Rocío , a las 21, 23 horas a interponer denuncia ante la Policía nacional por lo antes referido, y solicitando orden de protección.

Desde las 0, 1, 55 horas del día 29 de enero de 2017, el acusado estuvo remitiendo llamadas y sms al móvil de Rocío en numero de 52 (hasta la última que le efectúa a las 11, 22 horas).

Al día siguiente, 29 de enero de 2017 en las diligencias previas abiertas con la anterior denuncia, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Sevilla se dictó auto por el que se imponía una prohibición de aproximación en un radio de 300 metros a Rocío , a su domicilio, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, (teléfono, fax, carta, internet...) hasta que recaiga resolución firme en este proceso.

Dicha orden de alejamiento y no comunicación le fue notificada personalmente al acusado en el mismo día de su dictada con los requerimientos y advertencias legales oportunas.



SEGUNDO.- El acusado, pese al conocimiento de la orden de alejamiento y no comunicación que se le impuso, y haciendo caso omiso a sus advertencias, el acusado realiza diferentes a acciones durante la vigencia de la orden judicial dada, y así, desde su número de móvil NUM000 remite mensajes y llamas de voz al de Rocío que obran en la relación de llamadas entrantes obrante al folio 364-410 de autos: - el día 7 de febrero de 2017, el acusado, a las 8, 20 horas, a las 13, 38 horas y las 13, 50 horas, realizó llamadas al móvil de Rocío en un total de cinco, tanto desde una cabina de teléfono (3 llamadas). Rocío también recibió con número oculto 2 llamadas.

Pese a cambiar de numero de móvil Rocío , el 7 de febrero, el procesado consiguió de nuevo el número de Rocío ( el anterior era el NUM001 y el nuevo NUM002 ), y continuó, -el día 13 de febrero de 2017, efectuándole diversas llamadas en un total de 12 ( folio 395) desde las 19, 31 horas a las 23, 46 horas.

- el día 14 de febrero de 2017, desde las 0, 15 a las 18, 41 horas, el procesado, efectuó un total de 79 comunicaciones de las cuales 6 eran sms y el resto llamadas a Rocío ( folio 395-401) - el día 15 de febrero de 2017, sobre las 8, 52 horas de la mañana a las 23, 55 horas de la noche, el acusado efectuó 55 comunicaciones entre llamadas y mensajes de sms al móvil de Rocío ( de los cuales 26 son llamadas folio 401-404).

-el día 16 de febrero de 2017, efectuó diversas llamadas y mensajes sms a Rocío , comenzando desde las 00, 06:30 horas hasta las 10, 13 horas, un total de 45 comunicaciones, de las cuales fueron 10 las llamadas, (folio 405-407), una de las cuales quedó grabada en Atempro.

-entre el día 14 de febrero y el día 16 de febrero, además, de llamarla, el acusado le envió a Rocío un total de 70 mensajes SMS, uno de ellos contenía la frase : ' no vayas a denunciar', 'me denuncias si quieres', 'prefiero preso', 'llévame a la cárcel', ' por favor ve y denúnciame', ' cuando lo coja a él se entera pase años en prisión, se entera, llévalo al juez no me importa nada' 'mira Rocío esto dilo en Juzgado lo voy a coger' ' Yo preso voy', ' si quieres ve mañana a denunciar'. 'dile al Juez que prefiero estar preso que sin ti'.

Los mensajes SMS eran los únicos que admitía el móvil de Rocío pues ella había bloqueado la aplicación de whastapp para evitar que siguiera recibiendo los mensajes del acusado.

Rocío aunque no llegó a ver al acusado el día 4 de febrero de 2017, sobre las 11, 15 horas, en el bar DIRECCION000 , ubicado en los bajos de su domicilio, se lo contaron terceras personas, como su hijo mayor creyó verle cerca del Parque ubicado al lado del domicilio de Rocío , temiendo por su proximidad, al ver por la zona el coche del acusado. Rocío desde el dictado de la orden de alejamiento no llegó a ver al acusado.



TERCERO.- Durante el tiempo de la orden de protección, como medida de control policial y seguridad a la víctima, tenía un número de contacto con la victima así como de alertas con ATEMPRO, en el que se graban las llamadas que la victima les realiza a ellos, de lo que Rocío era conocedora .

Ante las múltiples llamadas recibidas por parte del procesado, sobre todo, en los últimos días indicados, Rocío , cuando le llama el acusado el día 16 de febrero de 2017 a las 0, 21:46 horas, procede a llamar al Servicio de control, y a la vez, le coloca la recepción de la llamada entrante del acusado en manos libres, de tal forma, que quedó grabada parcialmente, pues no atinó a activar la simultaneidad de ambas llamadas con rapidez, y en la que el procesado le dijo, a voces, en tono rotundo, y agresivo, ' me he comprado una pistola para ir a matarte, voy a ir a matar a Onesimo , a apuñalarlo por la espalda, voy a ir a la cárcel, pero cuando salga voy otra vez' , con el consiguiente, miedo, temor, intranquilidad para la víctima.

Activándose la comunicación a las fuerzas de orden público, que tratan de localizar al procesado que proceden a la detención del mismo sobre las 16, 20 horas del día 16 de febrero de 2017.

Puesto a disposición judicial el día 17 de febrero de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Sevilla dictó auto acordando la prisión provisional comunicada y sin fianza del procesado, que luego ratificó el Juzgado de VSMJ nº2 de Sevilla por auto de 23 de febrero de 2017, notificado a las partes.



CUARTO.- Toda esta situación vivida por parte de Rocío ( n/17-5-82) en estos últimos días, se le agudizó el síndrome ansioso depresivo que la misma presentaba previamente, y de la había sido asistida años anteriores por la Unidad de salud Mental por síndrome ansioso-depresivo, con antecedentes familiares, constándole un episodio depresivo prolongado a los 21 años tras situación de estrés familiar grave por una separación de pareja conflictiva (año 2003) durando dos años el tratamiento en la USM-Guadalquivir (hasta el 2005).

En marzo de 2015 acude a la USM Este, porque varios meses presentaba tristeza, ansiedad, palpitaciones, dificultades de sueño, sentimientos de inutilidad, continuando sus citas a consultas de la USMA A junio de 2015.

En marzo de 2016 vuelve a ser atendida en la USM Este y tras problemas de salud previos de intervención quirúrgica al no poder tener ya una hija, así como con problemas físicos que le causan molestias físicas incomodas en la vida diaria, ya tenía intención de separarse de su pareja, siendo tratada médicamente, en abril de 2016 continuando con el tratamiento farmacológico. Se desconoce si la sintomatológica ansioso depresiva fue ocasionada por las palabras y las acciones que durante la convivencia o el cese de ella le ha podido realizar el procesado a la misma.

Lo que si se ha visto recrudecida la sintomatología de su síndrome ansioso depresivo padecido con anterioridad con las situaciones vividas en durante esos 23 días desde los hechos denunciados al día en que se acuerda su ingreso en prisión, que irá remitiendo con la eliminación del elemento estresor que causaba ese recrudecimiento, amén de la persistencia de otras dolencias físicas que le afectan a su estado de ánimo, lo que resulta ajeno a la intervención del procesado.' La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Luis María , como autor responsable de un delito leve continuado de injurias leves del art. 173.4 del CP , de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153, 1 y 3 del CP , de un delito de acoso del art. 172. Ter 1 º y 2º pfo segundo del CP , de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del CP , y un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del art. 171, 4 del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena: -por el delito leve continuado de injurias, la pena de VEINTE DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE a cumplir en el domicilio que tiene actualmente en el centro penitenciario, pago de costas procesales, - por el delito de maltrato no habitual, la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN , accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de DOS AÑOS, y a la prohibición de aproximarse a Rocío a una distancia no inferior a 300 metros o a su domicilio o centro de trabajo, ni comunique con ella verbal, por escrito, visual, o telemáticamente o cualquier medio que conozca, por el plazo de UN AÑO Y NUEVE MESES, incurriendo en delito de quebrantamiento de condena si incumple en alguna de estas prohibiciones, pago de costas, - por el delito de acoso, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la prohibición de aproximarse a Rocío a una distancia no inferior a 300 metros o a su domicilio o centro de trabajo, ni comunique con ella verbal, por escrito, visual, o telemáticamente o cualquier medio que conozca, por el plazo de TRES AÑOS, incurriendo en delito de quebrantamiento de condena si incumple en alguna de estas prohibiciones, pago de costas, -por el delito continuado de quebrantamiento, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas, - por el delito de amenazas en el ámbito familiar, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS años, y a la prohibición de aproximarse a Rocío a una distancia no inferior a 300 metros o a su domicilio o centro de trabajo, ni comunique con ella verbal, por escrito, visual, o telemáticamente o cualquier medio que conozca, por el plazo de DOS AÑOS DE PRISIÓN, incurriendo en delito de quebrantamiento de condena si incumple en alguna de estas prohibiciones, pago de costas, E indemnice a Rocío en la cantidad de dos mil euros por los daños morales sufridos, asi como las costas de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a Luis María del delito de maltrato habitual del que venía acusado con declaración de las costas procesales de oficio por ellos.

Anótese la presente condena en el registro central de Penados y de Violencia Domestica.- Será de abono el tiempo de la preventiva de las medidas impuestas para el cumplimiento de la dictada, y la privación de libertad sufrida por esta causa salvo que hubiere sido de abono a otra causa.- Se mantienen las medidas impuestas en auto de 29 de enero de 2017 conforme al art. 69 de la LO 1/04 hasta la firmeza de la presente resolución. Servirá el tiempo que lleva de esas medidas cautelares para el cumplimiento de la pena impuesta.'

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de la acusadora particular, Rocío , y por la defensa del acusado, Luis María , sendos recursos de apelación fundamentados en los motivos que más adelante serán analizados.



TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente. Tras la oportuna deliberación la Sala acordó resolver como a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en lo sustancial los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la acusadora particular, Rocío , contra la sentencia dictada en primera instancia, en la que se condena al acusado por delitos de amenazas, delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, maltrato del artículo 153, delito continuado de injurias leves y delito de acoso, y le absuelve del delito de maltrato habitual del artículo 173. 2 del CP en relación con un delito de lesiones de los artículos 147. 1 y 148. 4 del CP imputado en exclusiva por la acusación particular, argumentando dicha parte, que procede acordar la nulidad de la sentencia de instancia en este particular en el que absuelve al acusado, por cuanto entiende que la valoración de las pruebas realizadas a dicho respecto por la sentencia apelada, se aleja de las máximas de experiencia, entendiendo que de lo actuado existe base razonable suficiente para declarar, sin posible duda, la culpabilidad del denunciado por los hechos por los que fue absuelto en primera instancia, aduciendo que ese error en la valoración de las pruebas debe dar lugar a la anulación de la sentencia dictada a dicho respecto.

Examinadas las actuaciones, y si bien, la parte apelante intenta articular su recurso contra el particular absolutorio de la sentencia de instancia solicitando su anulación por falta de racionalidad en la motivación fáctica de la misma, que dice se aleja de las máximas de experiencia, a tenor de prevenido en el artículo 792.2 en relación con el artículo 790. 2 párrafo tercero de la LECR , debe concluirse que el recurso no puede prosperar. Como señalábamos en nuestra sentencia de 23.12.16, dictada en el Rollo de apelación 9413/16 , en el proceso penal se ha de producir necesariamente un acto judicial de delimitación de los hechos objeto de enjuiciamiento, que servirá de límite previo a los actos de parte que se contienen en los escritos de quienes ejercen la acusación, ponderando lo que se ha dado en llamar juicio de la acusación fundada o de la causa probable, de tal modo que las partes no podrán ir mas allá de lo que se contiene en ese auto -que tratándose del procedimiento abreviado es el llamado auto de transformación-, pues sólo de eso habrá de defenderse el acusado, de tal manera que el eventual exceso se tendrá, simplemente, por no puesto y nunca podrá legitimar la apertura del juicio oral ni ser objeto de debate ni, por supuesto, de ulterior condena. Dicho auto no es una mera decisión de trámite o impulso procesal, sino que constituye la clave de bóveda de todo el llamado procedimiento abreviado, con relevantes efectos que se proyectan tanto hacia el pasado (clausurando la fase de instrucción) como hacia el futuro (delimitando definitivamente el objeto de la causa y del eventual juicio oral, los llamados hechos justiciables, en la denominación acuñada en la legislación sobre el Jurado). Así lo entendió ya el Tribunal Supremo cuando en su sentencia 1049/2012, de 21 de Diciembre , recordaba que 'este precepto encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia en el Juez de instrucción el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783). De ahí la importancia de que su entendimiento se libere de concepciones rutinarias y burocratizadas que, por más arraigo que encuentren en la práctica del foro, no hacen sino distanciar el proceso de sus principios legitimadores, con la consiguiente desnaturalización de las señas definitorias de un sistema que residencia en el Juez de instrucción la efectiva garantía frente a imputaciones injustificadas'. Dentro de esa doble función del auto de transformación, a la que ya se refería el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/90, de 15 de noviembre , debe insistirse en el efecto positivo de futuro, en la medida en que perfila los elementos fácticos sobre los que versará necesariamente el debate a partir de ese momento, ya fuere en la fase de calificación, ya en la de juicio oral si se llegare a él. Así señala la sentencia del Tribunal Supremo 94/2010, de 10 de febrero que : 'el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes'. A ello se refiere también la sentencia 386/2014 del Tribunal Supremo, de 22 de mayo , cuando afirma que que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 '.... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso.

Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas'. Mediante dicho auto el Instructor exterioriza una hipótesis fáctica razonable en términos de probabilidad, de tal modo que una eventual acusación articulada sobre tales hechos -pero sólo sobre ellos- no pueda tildarse de absurda, injustificada o irrazonable; en términos de la Sentencia del Tribunal Supremo 762/2016, de 13 de Octubre , lo que se 'garantiza es que en el caso hay lo que en otros sistemas se denomina 'causa probable' y en nuestra ley 'indicios racionales de criminalidad''; precisamente con ese control judicial se 'garantiza la defensa del imputado, para lo que bastaría darle la oportunidad de contradecir y proponer prueba', pues no sólo se evitan acusaciones sorpresivas que no respondan al sustento fáctico del auto -que habrían de ser rechazadas- sino que abre amplias facultades de defensa respecto de exactamente esos hechos, y no otros, que se han estimado justiciables.

Así delimitada la importancia del auto de transformación, lógicamente anterior y determinante respecto de los escritos de acusación, lo cierto es que en el caso de autos, el auto de transformación en procedimiento abreviado dictado en la causa de 29 de marzo de 2017 cumplió la función que le es propia, fue consentido por las acusaciones, tanto pública como particular, y devino firme. Y de la lectura de dicho auto, se comprueba que el mismo no contiene relato fáctico de hechos anteriores al 27 de enero de 2017, pues tras reflejar la relación matrimonial y descendencia entre las partes, relata cronológicamente lo ocurrido desde el 27 de enero de 2017 hasta que se dicta auto decretando la prisión provisional del acusado el 16 de febrero, por lo que solo de tales hechos debería defenderse el acusado. Cierto es que se introduce en el referido auto un último párrafo en el que se menciona que 'Finalmente por la UVIVG se ha emitido informe de valoración cuya parte final concluye que es compatible que se haya producido una situación de violencia verbal habitual y física puntual del denunciado hacia su expareja la cual presenta sintomatología ansiosa y depresiva compatible con una reacción de adaptación a la situación que atraviesa' . Pero este último párrafo, que se limita a transcribir la parte final de un informe pericial sobre ciertas conclusiones alcanzadas por la perito en cuestión, -consideramos que no tanto para hacerlos suyos, como hechos justiciables, (lo que no hace), como para describir la sintomatología ansioso-depresiva de la ahora apelante, como reacción de adaptación compatible con la situación atravesada- no constituye realmente una verdadera imputación de hechos, resultando que tal informe pericial es posterior a las declaraciones del acusado en la causa y que por consiguiente, es evidente que no pudo ser objeto de imputación en las declaraciones que se le recibieron al Sr. Luis María , apareciendo por lo demás, de la lectura de las declaraciones de denunciante e imputado en sede judicial que las mismas se centran en los hechos acaecidos a partir del 27 de enero de 2017 y no se inquiere acerca de hechos o situaciones anteriores.

Por consiguiente, hemos de concluir que lo que se le imputa al acusado en la presente causa son los hechos que se dice protagonizados por el mismo entre el 27 de enero y el 16 de febrero de 2017.

Ciertamente el escrito de conclusiones de la acusación particular imputa por tales hechos al acusado la comisión de un delito de maltrato habitual del artículo 173. 2 del CP , en relación con un delito de lesiones del artículo 147. 1 y 148. 4 del CP , y el auto de apertura del juicio oral acoge la posibilidad de tal imputación, incluyéndola en esa apertura del juicio oral. Pero ello lo que permite es entrar a valorar si los hechos realmente objeto de investigación e imputación al acusado, que se constriñen, como hemos señalado, a los cometidos entre el 27 de enero de 2017 y el 16 de febrero de 2017 podrían integrar tales delitos, imputados en exclusiva por la acusación particular o no.

Y en tales circunstancias hemos de concluir, como lo ha hecho la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, que los hechos descritos, acaecidos en las 3 semanas que transcurren entre el 27 de enero y el 16 de febrero de 2017, no tienen virtualidad bastante para constituir un delito de maltrato habitual del artículo 173. 2 del CP , en relación con un delito de lesiones del artículo 147 1 y 148 4 del CP (por la sintomatología psicológica ansioso depresiva que presentaba la víctima), aunque sí constituyen el resto de los delitos por los que viene condenado el acusado en la resolución recurrida, como sera analizado en el siguiente fundamento jurídico al analizar el recurso formulado por la defensa. Debe concluirse, como igualmente se concluye en la sentencia de instancia, que esa sintomatología ansioso depresiva apreciada en la víctima, -que ya previamente había sufrido otros agentes vitales estresores, que precisaron atención médico/psicológica-, y que dio lugar a una baja laboral el día 3.2.17, ante la situación de hostigamiento sufrida en aquellos días, no constituye la lesión psíquica que dice la acusación particular. Y ello por cuanto no consta que la conturbación psíquica apreciada en la víctima exceda de la afectación psicológica consustancial a los delitos cometidos por el acusado por los que se le condena en la sentencia impugnada y subsumibles en los mismos, esto es, una consecuencia derivada de los delitos cometidos por los que viene condenado el acusado y que deben dar lugar a la indemnización por responsabilidad civil derivada de dichos delitos, como establece con acierto la sentencia de instancia.

Para concluir que una conducta merece ser considerada constitutiva de un delito de maltrato habitual, lo realmente relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual. Ha señalado este Tribunal en resolución de 27.11.12 (Rollo de apelación 8432/12), cuando no se había tipificado aún legalmente la figura del delito de acoso del actual artículo 172 ter del CP , que conductas tales como la realización de llamadas telefónicas repetidas a la expareja, el envío reiterado de mensajes telefónicos de texto o de correo electrónico, los seguimientos o acechos en la vía pública y otros actos de similares características, que se conocen internacionalmente con los términos anglosajones stalking (acecho) o harassment (acoso), no pueden subsumirse en el delito de coacciones, tanto por ausencia del elemento esencial de violencia o intimidación, que no puede adelgazarse hasta hacerle perder su sentido propio, como porque con ellos no se obliga en puridad al sujeto pasivo a hacer nada concreto ni se le impide propiamente hacerlo, aunque pueda afectarse a su tranquilidad y a su sentimiento subjetivo de seguridad hasta hacerle modificar sus hábitos cotidianos.

Por ello, a falta de una tipificación expresa y específica como la introducida en los últimos años en distintos países europeos, decíamos que las conductas de acoso o acecho como las descritas resultarín en sí mismas atípicas, salvo que por sus características puedan subsumirse en el delito de violencia psíquica habitual, lo que es posible gracias al contenido más elástico del concepto de 'violencia psíquica'. Y concluíamos que a juicio del tribunal, los casos extremos de acoso telefónico pueden reunir las características necesarias para ser subsumibles en el delito de maltrato psíquico habitual, en la medida en que la reiteración continua de llamadas, prolongada a lo largo de un período de tiempo relativamente dilatado, pudiera llegar a afectar seriamente al equilibrio psíquico del sujeto pasivo.

Pero en el caso de autos, la situación de hostigamiento descrita en los hechos probados, se prolongó afortunadamente, no más allá de 20 o 21 días, lo que consideramos resulta un período en exceso breve para tildar a la conducta enjuiciada, como de maltrato habitual, por más que fuera persistente durante las fechas mencionadas, por lo que hemos de concluir que la conducta enjuiciada tiene su adecuado acomodo en el marco del nuevo delito de acoso u hostigamiento del artículo 172 ter del CP , y no en el de maltrato habitual del artículo 173. 2 del CP , como pretende la acusación particular apelante, para lo que consideramos debería haberse producido una situación de mayor permanencia en el tiempo, no de una conducta molesta, machacona y persistente, como la descrita en sentencia, sino yendo más allá, de habitual y permanente por un período de tiempo significativamente más prolongado.

Se impone, pues, por cuanto antecede, la desestimación del recurso de la acusación particular, al no apreciar el vicio de nulidad en la sentencia de instancia que se denuncia, resultando por el contrario razonable la conclusión probatoria realizada por la juez a quo sobre la base de los hechos efectivamente imputados al acusado en el presente procedimiento, no advirtiéndose insuficiencia o arbitrariedad en la valoración de las pruebas personales practicadas bajo la inmediación de la juzgadora de instancia y resto de pruebas obrantes en las actuaciones.



SEGUNDO.- Formula por su parte recurso de apelación la representación procesal del acusado, aduciendo en síntesis que la sentencia de instancia infringe el principio de presunción de inocencia y que incurre en error en la valoración de las pruebas por cuanto entiende que de lo actuado no se ha practicado prueba bastante que permita la condena del inculpado.

Pero lo cierto es que tales alegaciones no alcanzan a desvirtuar la ponderada valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia, quien a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha visto y oído las declaraciones de las partes y los testigos, y tras analizar sus resultados, los ha valorado en conciencia. Si bien es cierto que el órgano de apelación goza de facultades revisorias y, en el ejercicio de ellas puede valorar las pruebas practicadas en la instancia, con libertad de criterio, y corregir la ponderación efectuada por el Juez 'a quo', lo cierto es que tales facultades se han de ejercer, si se evidencia con toda claridad, error al fijar el resultado de la prueba en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia manifiesta, bien porque se haya llegado a declarar probado un hecho importante, a través de una interpretación ilógica del material probatorio aportado. Estas limitaciones a las facultades revisorias del Tribunal de apelación y la dificultad esencial de éste en orden a la valoración de la prueba testifical en forma distinta a la realizada por el Juez de instancia, tienen su fundamento en la facultad soberana de éste, de valorar la prueba practicada conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el principio de inmediación o de inmediatividad, que se satisface en el acto del juicio oral, en presencia del juzgador, de forma oral y contradictoria, inmediación que permite que el Juez examine las características y reacciones de la persona que declara, para fijar su credibilidad. De modo que se halla en una situación privilegiada para ahondar en la prueba y poder llegar a fijar la realidad material de los hechos enjuiciados.

Ciertamente, el carácter ordinario del recurso de apelación determina que la cognición del órgano ad quem se extienda a las cuestiones de hecho; ejerciendo en consecuencia la Sala la pertinente función revisoria de la prueba con la misma libertad de apreciación que al Juez le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. Sentencias 102/1994 de 11 de abril, FJ.3 y 172/97 de 14 de octubre FJ.4 ambas del Tribunal Constitucional , con las que en ellas se citan). Pero no es menos cierto que el órgano ad quem no puede apartarse arbitrariamente de la valoración probatoria consigna en la sentencia recurrida; siendo preciso, para ello, que pueda constatarse un indiscutible error del juez de instancia en la valoración de las pruebas, bien porque en esta operación se haya prescindido de un elemento probatorio de relevante transcendencia debidamente incorporado a las actuaciones, bien porque se hayan utilizado elementos de convicción obtenidos de manera ilícita o irregular, o, finalmente, porque al utilizar la prueba circunstancial o indiciaria se hayan infringido las reglas del criterio racional al establecerse la conexión entre los indicios acreditados y la conclusión que de ellos se extrae.

A la luz de estos criterios generales, no puede prosperar el recurso que ahora se analiza. La parte apelante discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por la Magistrada a quo, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; sin que sea lícito, por ello, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio de la juzgadora por el de la parte recurrente, que se sustenta en su propia versión de los hechos, lógicamente parcial y subjetiva.

Frente a lo que aduce la representación procesal del acusado en su recurso, lo cierto es que se ha practicado prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que ha sido correctamente valorada por la juzgadora de instancia.

Así, respecto del delito de maltrato de obra no causante de lesión del artículo 153 1 y 3 del CP por el que viene condenado, se cuenta además de con las serias, firmes y mantenidas declaraciones de la denunciante al respecto, con las declaraciones del hijo de la misma, de 15 años de edad, que fue explorado en juicio, y que aseguró haber presenciado como la noche del 27 al 28 de enero de 2017 el acusado le propinó dos bofetadas en la cara a su madre, Rocío , estando ella sentada en la cama del dormitorio. No consta parte de lesiones, pues como la víctima ha manifestado las bofetadas fueron propinadas con la mano abierta y no causaron lesión. Pero la firme y mantenida declaración de la denunciante y su hijo al respecto, constituye prueba bastante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado a este respecto.

E igualmente constituyen, las declaraciones de la víctima y de su referido hijo, Bruno , prueba apta y suficiente para estimar acreditada la comisión por parte del inculpado durante el lapso temporal enjuiciado, de un delito continuado de injurias leves, dados los reiterados insultos y expresiones injuriosas (' puta, zorra, ninfómana, gorda, que te comes los nabos cuanto te pagan..' ), que el acusado ha venido dirigiendo a Rocío .

El delito de quebrantamiento de condena continuado resulta asimismo plenamente acreditado, además de por las declaraciones de la denunciante y su hijo, por la constancia documental en autos de los numerosísimos mensajes y llamadas telefónicas dirigidas por el acusado a Rocío , después de haber sido acordada, el 29 de enero de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación, y asimismo por la propia declaración del acusado en juicio, admitiendo, si bien no haberse acercado, si haber llamado y mandado mensajes a Rocío después del dictado de la referida medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación, a sabiendas de que no podía contactar con la Sra. Rocío .

El delito de amenazas aparece acreditado además de por las serias y firmes declaraciones de la denunciante al respecto, por la grabación siquiera en parte, de la llamada efectuada por el acusado a la denunciante el día 16 de febrero de 2017, parcialmente grabada por el Servicio de control de ATEMPRO, que consta unida a las actuaciones (f. 214), conversación en la que el acusado, en tono agresivo y violento dijo a la Sra. Rocío que había comprado una pistola para ir a matarla y que iba también a matar a Onesimo , amigo de la Sra. Rocío , y que cuando saliera de la cárcel iba a volver.

Asimismo, estimamos que los hechos son constitutivos del delito de acoso tipificado en el artículo 172 ter del CP , como acuerda la sentencia de instancia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, 1647/17, de 8 de mayo , nos encontramos ante una norma penal tipificadora del delito de acoso por vez primera en el año 2015, respecto de la que aún no existe doctrina jurisprudencial del TS, estableciéndose no obstante en la referida sentencia, dictada por su interés casacional, algunas directrices sobre este nuevo delito, que como bien se indica presenta un casuismo poco apto para ser reconducido a moldes generales, procediendo, no obstante, a aportar algunas pautas orientadoras que iluminen a la hora de enjuiciar otros supuestos que nunca serán iguales pero pueden presentar semejanzas.

Dice el art. 172 ter 2 CP que: «1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1 .ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2 .ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 3 .ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. 4 .ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella».

Señala la referida STS que: 'Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología..... Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones - ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias' , que señala la STS, en el caso allí contemplado, no se cubrían, pues se trató de cuatro episodios que aparecen cronológicamente emparejados (dos y dos), cada uno presenta una morfología diferenciada, no respondiendo a un mismo patrón o modelo sistemático y sugierendo más bien impulsos no controlados con reacciones que en algunos casos por sí mismas y aisladamente consideradas no alcanzan relieve penal; y en otros tienen adecuado encaje en otros tipos como el aplicado en la sentencia (coacciones), añadiendo que 'no se desprende del hecho probado una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima, ... hechos que, vistos conjuntamente, suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravemente la vida ordinaria de la víctima. La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal). El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal.

Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto. Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima. Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del 'hombre medio', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas. En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas - sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana.' Sentado lo anterior, y a diferencia del supuesto enjuiciado en la causa en la que se dictó la referida sentencia del Tribunal Supremo, de 8.5.17 , consideramos que en el caso de autos la conducta desplegada por el acusado en el lapso temporal contemplado -27 de enero a 16 de febrero de 2017- si integró el delito de acoso del artículo 172 ter del CP por el que se el ha condenado en la resolución recurrida.

Así, como se indica en la sentencia apelada, consta la existencia de múltiples llamadas de teléfono y mensajes (cientos en un intervalo de 3 semanas), que aparecen documentados en las actuaciones, resultando del contenido de los mismos y de su reiteración, del hecho de haber seguido el acusado a la víctima a la salida del trabajo, justo después de haberle echado de la casa y roto la relación, de las numerosas llamadas por teléfono u otros medios de contactos también a terceras personas, tales como a los hijos de la víctima, y a los amigos de la misma, Nicolasa y Onesimo , a quien el acusado llegó a ir a ver a su lugar de trabajo inquiriéndole acerca de su relación con la Sra. Rocío , la evidente y persistente intención del acusado de vigilar y controlar la vida de la Sra. Rocío .

Tales conductas, ni siquiera cesaron con el dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de la medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación, habiendo llegado a decir el acusado a la víctima que le fuera a denunciar, porque no tenía intención de parar, amenazándola a ella y a quien consideraba que era el amante de ella, con quien fue a hablar. Ello debe llevar ciertamente, a concluir que esta conducta constituyó un acoso constante, deliberado, buscado, durante al menos tres semanas, que ocasionó ansiedad, desasosiego y miedo en la víctima, interfiriendo en la vida diaria de la misma, e impidiéndole realizarla con normalidad. Así la Sra Rocío se vio obligada primero a bloquear en el Washtaspp al acusado, luego a cambiar de número de teléfono, pese a lo cual el procesado se hizo con el nuevo número, y la siguió llamando y pese a dejar de utilizar la aplicación de Washtaspp la denunciante para evitar que la siguiera molestando, el inculpado insistió en remitirle numerosos mensajes de sms, a contactar con terceros allegados a esta para controlarla, teniendo miedo a salir a la calle por si la seguía, llegando ello a provocar la baja médica de la misma, pues, el malestar padecido por el acoso recrudeció el síndrome ansioso-depresivo que ya padecía.

De todo ello resulta ciertamente que el procesado, de una forma intencionada y deliberada, ha hostigado, acosado, a Rocío consiguiendo alterar de modo muy significativo la tranquilidad y la vida cotidiana de la misma, por lo consideramos que la conducta enjuiciada si tiene su adecuado encaje en el tipo penal del art. 172 ter 3 del CP .



TERCERO.- Sentado lo que antecede, consideramos que tampoco puede merecer acogida la alegación de que la condena del inculpado por el delito de acoso y además por un delito continuado de quebrantamiento de condena y otros infrinja el principio non bis idem. Los actos de acoso se inician antes del quebrantamiento de la medida, resultando que la medida cautelar se dicta precisamente por el acoso a que el acusado había comenzado a someter a la perjudicada, aunque la medida cautelar no consiguió impedir que el acusado persistiera en su conducta de hostigamiento a la Sra. Rocío , quebrantando incluso la medida cautelar. Por lo demás, el artículo 172 ter 3. del CP establece que las penas previstas en dicho artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso, por lo que se impone, en definitiva, también la confirmación de la sentencia de instancia en este particular.



CUARTO.- Finalmente, distinta suerte debe correr la alegación del acusado apelante, acerca de que en la sentencia de instancia no se motiva la pena impuesta, en especial la que se impone por el delito de acoso, que se hace en el máximo legalmente establecido de 2 años de prisión, cuando incluso el tipo penal prevé la posibilidad de que se imponga una pena no privativa de libertad.

A tal respecto, estimamos, en primer lugar, que la conducta de acoso por la que se ha condenado al inculpado, reviste suficiente gravedad, por cuanto ha quedado expuesto, para ser castigada con pena de prisión. Pero sentado ello, no consideramos proporcionado, en ausencia de circunstancias modificativas agravantes de la responsabilidad criminal, que no se han apreciado, imponer la pena prevista para dicho delito en su límite máximo de 2 años.

Siendo el arco punitivo previsto para el delito de acoso de 3 meses a 2 años de prisión, estimamos más adecuado imponer la pena en una extensión de un año de prisión, dentro de la mitad inferior, pero más próxima a la mitad de su extensión, dada la intensidad del acoso protagonizado por el acusado, que no cesó tras el dictado de medida cautelar en protección de la sujeto pasivo, concluyendo sólo con el ingreso en prisión del acusado.

El resto de las penas fijadas por los otros delitos por los que viene condenado el apelante se estiman adecuadas a la entidad de los hechos por cuanto se razona al respecto en la sentencia apelada, a cuya fundamentación nos remitimos.

Procede pues, en este solo punto relativo a la determinación de la pena por el delito de acoso, la parcial estimación del recurso del acusado apelante, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia compatibles con la presente resolución.



QUINTO.- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dado el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la acusadora particular, Dª. Rocío y estimando parcialmente el formulado por la defensa del acusado, Luis María , contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla en los autos del asunto penal nº 256/17, debemos revocarla y la revocamos parcialmente en el solo sentido de imponer al acusado por el delito de acoso por el que viene condenado en la sentencia de instancia, una pena de un año de prisión, en lugar de los 2 años de prisión impuestos en la resolución impugnada.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia compatibles con esta resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con instrucción de que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la LECR , a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia y con observancia para su admisión de los criterios establecidos en el acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.