Sentencia Penal Nº 420/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 736/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación nº 736/2019
SENTENCIA NÚMERO Nº 420/19.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª TARSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS M. HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGULO GONZALEZ DE LARA
En Almería, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 736/2019 el
juicio oral 551/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por un presunto delito de Alzamiento
de Bienes, contra Victorino y Jose Luis , ambos representados por la Procuradora Sra. María del Carmen
Gallego Echevarría y bajo la asistencia del Letrado Sr. Gabriel Alcoba Salmerón, siendo responsables civiles
'CONSTRUCCIONES MABE S.A' y 'SAN ISIDRO RESTAURACIÓN S.L', siendo acusación particular Don Luis
Enrique , representado por el procurador Sr. Javier Salvador Martín García y defendido por el Letrado Sr. Juan
José Salvador Ventura, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio F. Angulo
González De Lara

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Srª. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número 1 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha veintiuno de mayo de dos mil diecinueve, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara, que la mercantil 'Construcciones MABE, SA', cuyo administrador único es Victorino , en sentencia de 12 de Marzo de 2014, dictada en apelación, procedente del Juicio Ordinario 1721/2009 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Almería , fue condenado a pagar a D. Luis Enrique la cantidad de 132.000 euros, más intereses y costas.

En el procedimiento de Ejecución de Titulo Judicial 791/2014 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Almería, se acordó, por Decreto de 15-2-2016, el embargo de las fincas con n° regístrales NUM000 y NUM001 .

Dicha mercantil tenía constituida sobre la finca NUM000 una hipoteca con el 'Banco Mare Nostrum, SA' en el año 2006 por importe de 3.081.518,62 euros para la promoción de 47 viviendas, las cuales no se vendieron, lo que generó una deuda con la entidad bancaria, que se saldó con una dación en pago de las viviendas, con excepción de la finca registral número NUM002 , por este importe debido, en virtud de escritura pública de 28-5-15. Así, la finca n° NUM000 fue entregada por 'Construcciones MABE, SA' a su deudor, 'Banco Mare Nostrum,SA', para hacer pago de una deuda contraída en el año 2006.

'Construcciones Mabe, SA' también era propietaria de la finca con n° registral NUM002 , sobre la que estaba constituida en el año 2006 una hipoteca en favor del 'Banco Mare Nostrum,SA' por importe de 149.544,20 euros. Esta fue vendida, en virtud de escritura pública de 28-5-15, a 'San Isidro Restauración S.L' , de la que eran administradores mancomunados Victorino y Jose Luis , que tuvo que asumir en pago esta deuda, incluso ampliar la hipoteca sobre la finca hasta el importe de 201.544 euros para incluir el abono de más gastos generados y hacer efectiva la dación en pago negociada con el banco.

No se ha demostrado que el acusado Victorino enajenara la finca registral referida más arriba, con intención de eludir el pago de la deuda contraída con D. Luis Enrique , ni que el hermano de aquel, el acusado Jose Luis , comprara la finca a su hermano para que aquel eludiera el pago de la deuda mencionada.



TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Victorino y Jose Luis del delito de Alzamiento de Bienes, del que venían siendo acusados en la presente causa, dejando sin efecto todas las medidas cautelares personales o reales que se hayan acordado en su caso en esta causa frente a los mismos, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.'

CUARTO.- Por la representación procesal de la acusación particular se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se adhirió, y a la defensa, que lo impugnó.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de primera instancia, se alza la acusación particular pidiendo un fallo de condena para los acusados, en los términos solicitados ante el Juzgado 'a quo' Tras analizar la parte recurrente la postura jurisprudencial relativa a los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, resalta que partiendo de los hechos probados, se describe el tipo penal por el que se formula acusación, por ello, se alega una infracción del articulo 257.1.2º del Código Penal. Considera la parte que sin variar los hechos probados, se evidencia la concurrencia de los elementos del tipo penal, tanto los elementos objetivos, descritos en dichos hechos probados; como el elemento subjetivo del injusto, que se infiere de forma natural de dichos hechos.

Resalta la parte que sabiendo la existencia de la deuda con el recurrente, se transmitió una finca entre los acusados, única que había en el patrimonio de la sociedad deudora, sin pagar precio alguno por la misma, y se verificó entre empresas de los dos acusados que son hermanos. Por ello, concluye se deriva la existencia de ese delito. Los acusados además ampliaron la hipoteca sobre esa única finca para no hacer frente a la deuda contraída con el recurrente.

Sin embargo, no puede admitirse la pretensión de la parte. Efectivamente, examinada la prueba practicada en el plenario, y a pesar de las alegaciones del recurrente, lo cierto es que partiendo del contenido de los hechos declarados probados, no puede concluirse que estemos ante un delito de alzamiento de bienes como propone la parte.



SEGUNDO.- En su nueva redacción, fruto de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, el art. 792.

2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. El referido artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Pero es más, la expresada norma, recoge y consagra una pacífica y conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que a partir de la importante Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre, que viene sosteniendo que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Este criterio ha sido corroborado en posteriores resoluciones ( ss. 170/02 de 30 de septiembre, 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 41/03 de 27 de febrero, 68/03 de 9 de abril y 118/03 de 16 de junio, o la más reciente de 14/2/05) En virtud del referido criterio constitucional es evidente que el Tribunal de apelación 'no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas'. Y no puede olvidarse la naturaleza vinculante de dicha doctrina para los Órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.



TERCERO.- Partiendo de la anterior normativa, como decimos, la desestimación del recurso es inevitable. Por más que la parte sostenga que los hechos declarados probados permiten el encaje en el tipo penal, no puede compartirse dicha postura, pues la Juzgadora en base a la prueba practicada, concluye, que falta un requisito esencial, el animo subjetivo del delito.

De este modo señala la parte que los acusados actuaron con la intención de eludir el pago de la deuda contraída con D. Luis Enrique , postura que excluye expresamente la Juzgadora en la sentencia de instancia, al resaltar que ' la operación de venta y modificación de la hipoteca sobre la finca registral se realizó para pago de deudas realmente existentes' y que no puede aplicarse el tipo penal ' cuando el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros, no generando con ello la situación de insolvencia, ni menoscabando el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque sí se podrían vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado'.

Deriva la Juzgadora dicha conclusión, en base a que frente a la postura contrapuesta de las partes, se encuentra la documental y sobre todo la testifical practicada que es analizada detalladamente, que evidencia que la operación de venta de la finca registral y la dación en pago realizada con la entidad bancaria se realizaron ante Notario el mismo día, 's iendo indicativo de que se encontraban ligadas entre sí', y resaltando las manifestaciones del testigo ' D. Celestino , representante del banco Mare Nostrum, y quién firmó las escrituras obrantes a los folios 54 y siguientes y 118 y siguientes. El mismo afirmó que el montante total de la deuda contraída con el banco por parte de 'Construcciones Mabe' era superior a tres millones de euros. Si bien la misma no había sido aún objeto de requerimiento de pago, existía, y fue negociada con los servicios centrales de la entidad, que aceptaron la dación en pago de las viviendas, previa ampliación del capital hipotecado y subrogación de la hipoteca de la finca registral controvertida. Afirmó que la misma se trasmitió puesto que a la entidad deudora ya no le eran concedibles más créditos, que los costes de la ampliación hipotecaria así como sus cuotas son abonadas por la mercantil 'San Isidro Restauración S. L', y que no obstante, ya existía una hipoteca sobre dicho bien constituída con anterioridad' .

Por todo ello, concluye la Magistrada, que la operación denunciada, no fue fraudulenta, pues se acreditó que había una deuda con la entidad banco Mare Nostrum, y para pagarle se entregaron los bienes de que disponía la empresa, y dado que eran insuficiente, se tuvo que traspasar el único bien que le quedaba a la empresa, la referida finca registral NUM002 , a otra sociedad, que adquirido sin pagar nada, pero asumiendo no solo el pago de la hipoteca que gravaba esa finca, sino ampliando la referida hipoteca, para alcanzar el importe requerido por la entidad bancaria para aceptar la dación en pago.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado por la acusación particular pues, como inicialmente apuntábamos, la sentencia de primera instancia ha valorado la prueba practicada, tanto la prueba documental como personal, llegando la Juez 'a quo' al convencimiento de la inexistencia de prueba de cargo clara y precisa para sustentar la condena solicitada por la acusadora particular, considerando que la conducta de los acusados no estaba destinada a colocarse en una situación de insolvencia para evitar el pago del deuda contraída con el recurrente, sin que se trataba de una forma de pago de una deuda mayor (tres millones de euros) con una entidad bancaria, como el representante de dicha entidad confirmó. Por ello este Tribunal de apelación, que no ha gozado de la inmediación, no puede modificar ese convencimiento, en virtud de la doctrina constitucional expuesta.



CUARTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha veintiuno de mayo de dos mil diecinueve por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en el juicio oral 551/2018 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.