Sentencia Penal Nº 420/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 616/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : M
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0103103
Procedimiento Abreviado 616/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1458/2018
Contra : Sonsoles
PROCURADOR Dña. BERTA RODRIGUEZ-CURIEL ESPINOSA
Asunción , Felicisimo y Marino
PROCURADOR D. JAIME GONZALEZ GARCIA
SENTENCIA Nº 420/19
ILMOS SRES/AS.
MAGISTRADOS/AS:
Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN
En Madrid a 3 de julio de 2019
VISTO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo
de Sala PAB 616/19, correspondiente al Procedimiento Abreviado 1458/18 del Juzgado de Instrucción nº 30
de Madrid por delito Contra la Salud Pública contra los acusados:
- Felicisimo , nacido el día NUM000 /1984 en Rionegro, Colombia, hijo de Florencio y Agueda , con
pasaporte colombiano NUM001 , domiciliado en Fusagasuga (Colombia) C/ DIRECCION001 nº NUM009
, NUM010 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 6 de julio de 2018,
representado por el Procurador Sr. González García y defendido por el Letrado Sr. Sánchez de la Morena
del Olmo.

- Asunción , nacida el NUM002 /1968 en Bogotá, Colombia, hija de Isaac y de Bernarda , con
pasaporte colombiano NUM003 , domiciliada en Fusagasuga (Colombia) C/ DIRECCION001 nº NUM009
, NUM010 , sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el 6 de julio de 2018,
representada por el Procurador Sr. González García y defendida por el Letrado Sr. Sánchez de la Morena
del Olmo.
- Marino , nacido el NUM000 /1964 en Cali, Colombia, hijo de Maximino y de Encarnacion , con
pasaporte colombiano NUM004 y sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, privado de libertad por
esta causa desde el 6 de julio de 2018, representado por el Procurador Sr. González García y defendido por
el Letrado Sr. Sánchez de la Morena del Olmo.
- Sonsoles , nacida el NUM005 de 1970 en Ginebra, Colombia, hija de Plácido y de Flor , con
DNI NUM006 , con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 nº NUM007 , NUM008 , sin antecedentes
penales, privada de libertad por esta causa desde el 6 de julio de 2018, representada por la procuradora Sra.
Rodríguez-Curiel Espinosa y defendida por el letrado Sr. Garrido Maestre.
Han sido partes, los referidos acusados, así como el Ministerio Fiscal representado por el Sr. Fernández
Irizar, como parte acusadora y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO
HIDALGO.

Antecedentes

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368.1, inciso primero del Código Penal , sustancia que causa grave daño a la salud, y art. 369.1.5 del CP , por ser de notoria importancia la sustancia intervenida.

De los hechos responden los acusados en concepto de AUTORES , artículo 28 del Código Penal .

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada acusado por el delito contra la salud pública la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 570.000 EUROS DE MULTA, y costas.

Comiso de la sustancia ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

De conformidad con el art.89.2 CP el Ministerio Fiscal interesó que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional cuando los penados Felicisimo , Asunción , y Marino , hayan cumplido las 3/4 partes de la condena, accedan al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, y prohibición de entrada en España durante 10 años, atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

La defensa de Felicisimo , Asunción y Marino en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la pena mínima de 6 años y un día de prisión y de forma alternativa solicitó la aplicación de la atenuante analógica de confesión tardía a Marino .

La defensa de Sonsoles en sus conclusiones definitivas mostró su conformidad con el relato de los hechos del Ministerio Fiscal, solicitando la imposición de la pena de 6 años y un día de prisión.

HECHOS PROBADOS Los acusados, Felicisimo y Asunción , ambos mayores de edad, en periodo de estancia regular en España de 90 días y sin antecedentes penales, sobre las 10:30 horas del día 6 de julio de 2018, puestos de común acuerdo, al llegar al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de un vuelo de Bogotá (Colombia), portaban en el interior del equipaje de mano, 59 envoltorios, Asunción , que contenían cocaína, con un peso de 7096,2 gramos, con una pureza de 76,2%, 1107,2 gramos con una pureza 76,6 %, y 57 envoltorios, Felicisimo , que contenía cocaína, con un peso de 6827,8 gramos con una pureza de 74,4 %, y 372,2 gramos con una pureza de 80,7 %, (11.635,6682 de cocaína pura), sustancia que estaba destinada al tráfico ilícito de estupefacientes.

Los acusados Felicisimo y Asunción , una vez que llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas, se dirigieron con el equipaje que portaban a la zona de llegadas del aeropuerto, donde contactaron con los también acusados, Marino , mayor de edad, en periodo de estancia regular en España de 90 días y sin antecedentes penales y Sonsoles , mayor de edad y sin antecedentes penales, y a quienes debían entregar el referido equipaje que contenía la sustancia estupefaciente referenciada, sustancia que, ambos de común acuerdo, pensaban destinarla al tráfico ilícito de estupefacientes.

En el mercado ilícito, el valor aproximado de la cocaína intervenida en la venta al por mayor es de 570.097,16 euros.

Los acusados se encuentran en prisión provisional en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 30 de Madrid de fecha 7-7-18 , habiendo sido detenidos el día 6-7-18.

Los acusados Felicisimo , Asunción , y Marino , no han aportado documentación alguna que les permita permanecer en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1º.5 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos: A) La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (acto de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes, o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento o facilitación).

El elemento objetivo de tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencia del Tribunal Supremo de 30-09-1991 , 3-12- 2001 y 25-02-2002 ).

B) Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio único de 1961, ratificado por España y donde se contiene la 'cocaína' como sustancia que causa grave daño a la salud.

C) El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.



SEGUNDO.- En la presente causa, tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en el acto del juicio, debemos indicar que ha quedado acreditada la concurrencia de los requisitos antes citados.

Como señala la STS 216/2018, de 8 de mayo , en el delito del artículo 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS 1069/2006, de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 del C.P . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

Pues bien, en la presente causa, la participación y acuerdo previo entre los acusados ha sido puesto de manifiesto, no sólo por el reconocimiento que de los hechos han llevado a cabo Felicisimo , Asunción , Marino y Sonsoles , sino por el testimonio que en la vista oral han prestado los agentes de Policía actuantes, el instructor de las diligencias y otros seis funcionarios, los cuales llevaron a cabo el seguimiento de los acusados dentro de la terminal 4 y 4S del aeropuerto de Madrid-Barajas, hasta su salida al exterior, momento en el que son detenidos cuando iban a montarse en un vehículo taxi.

Dichos testimonios han sido objeto de constatación por el visionado de los vídeos de las cámaras de seguridad del Aeropuerto que grabaron los movimientos y contactos entre los acusados, practicada como prueba documental en la vista oral.

Respecto de la ocupación material de la sustancia estupefaciente objeto del delito, resulta acreditada por las reseñas de ocupación que contiene el atestado (folios 9 y 10), por el reportaje fotográfico (folios 29 y 30) y por el informe emitido por la Inspección de Farmacia (folios 142-145), donde consta que la sustancia intervenida es cocaína, con pureza que oscila entre 74,4% y 80,7% y en cantidad de 7096,2 gramos, 1107,2 gramos, 6817,8 gramos y 372,2 gramos (11.635,668 gramos de cocaína pura), la cual iba evidentemente destinada al tráfico ilícito.



TERCERO.- Del citado delito son responsables en concepto de autores por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, los acusados Felicisimo , Asunción , Marino y Sonsoles , quienes manifestaron haber percibido como contraprestación a su conducta, la cantidad de 10.000€ cada uno de los dos primeros citados, 5.000€ Marino y 50€ Sonsoles .



CUARTO.- Concurre en Marino la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión tardía de los arts. 21.4 en relación con el art. 21.7 del C.P . La doctrina jurisprudencial ha admitido en ocasiones la circunstancia atenuante analógica de confesión del art. 21.4 del Código Penal , en relación con el apartado 7 del mismo precepto, si existió una efectiva colaboración con los agentes o con la autoridad judicial ( Sentencias de 1 de marzo y 15 de junio de 2011 ), y ello en cuanto el requisito cronológico no opera con carácter absoluto por razones prácticas relacionadas con la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos.

Por esta razón, se ha venido apreciando la concurrencia de la atenuante analógica mencionada cuando se advierte una conducta del acusado que consiste en alguno de los supuestos objetivos de colaboración o reparación tardía, aunque no concurra el elemento cronológico, pero siempre que esté presente un criterio de utilidad y de aportación de datos significativos y relevantes para la investigación; tal consideración relativizadora del requisito cronológico obedece a razones prácticas relacionadas con la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos ( Sentencias de 12 de julio de 1993 , 5 de octubre de 1994 , 18 de octubre , 2 y 17 de noviembre de 1994 , 31 de enero y 8 de noviembre de 1995 , 11 de junio de 2002 , 10 de febrero de 2005 , 20 de diciembre de 2006 , 12 de enero de 2007 , 19 de junio y 18 de noviembre de 2008 , 13 y 29 de octubre de 2009 , 24 de abril y 10 de marzo de 2010 , 1 de marzo y 15 de junio de 2011 y 25 de enero de 2013 ).

En la presente causa consideramos que la conducta llevada a cabo por el acusado Marino es merecedora de serle aplicada la circunstancia modificativa analizada y ello a la vista de la confirmación que hace el Hotel JC Rooms Santo Domingo de Madrid respecto de las estancias de los súbditos de Paraguay, Teodoro y Jose Francisco , datos facilitados por el acusado y que abren otra línea de investigación respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento, ya que según manifestó el acusado, éstas eran las personas encargadas de dirigir los envíos de droga.



QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas conforme establecen los arts. 109 y ss del C.P . y 240 de la LECr ..



SEXTO.- Respecto a la individualización de la pena, entiende este Tribunal que la misma debe ser individualizada en atención a varias circunstancias. La primera de ellas y de gran importancia es el reconocimiento que de los hechos hacen los cuatro acusados en la vista oral, mostrando así su aquiescencia con el relato que de los mismos hace el Ministerio Fiscal. Este reconocimiento no tiene entidad para conformar la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En segundo lugar, la participación de cada uno de los acusados en la dinámica comisiva del delito.

Esta participación y dominio del hecho (llevado a cabo sin género de duda alguna de común acuerdo y con conocimiento del transporte de la sustancia estupefaciente por parte de los cuatro), entre otros datos fue la 'remuneración' que recibieron de la organización criminal que actúa en la sombra y cuyos integrantes desconocemos. Así Felicisimo y Asunción manifestaron que les iban a dar 10.000€ a cada uno de ellos.

Por su parte, Marino declaró que iba a recibir 5.000€. Por el contrario a Sonsoles , le dieron 50 euros para ir a recibirles al aeropuerto. Es por ello que la participación de esta última podemos calificarla como 'autoría menor'.

Por último, la apreciación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 y 21.4 del C.P . en Marino debe llevarnos a imponerle la pena mínima.

En base a estos actos, la pena a imponer a los dos primeros de los citados será la de 6 años y 6 meses de prisión, multa de 570.000 euros y a Marino y Sonsoles la de 6 años y 1 día de prisión, multa de 570.000 euros.

SEPTIMO.- Conforme dispone el art. 127 del C.P ., toda pena que se impusiese por delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieran y de los instrumentos con los que se habrían ejecutado. Se decreta por ello y al amparo de lo regulado en el art. 374 del C.P ., el comiso de la sustancia y del dinero intervenido a los que se les dará el destino legal.

Fallo

Condenamos a Felicisimo , Asunción , Marino y Sonsoles , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud, concurriendo en Marino la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de confesión, a las penas de 6 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 570.000€ y 1/4 parte de las costas causadas a cada uno de los dos primeramente citados; y a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 570.000€ y 1/4 parte de las costas causadas, a cada uno de los dos últimos.

Se acuerda la expulsión del territorio nacional de Felicisimo , Asunción y Sonsoles cuando hayan cumplido las 3/4 partes de la condena, accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional, con prohibición de entrada en España durante 10 años.

Se acuerda el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de 10 días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.