Sentencia Penal Nº 421/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4843/2004 de 29 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Rollo 4843/2004

Jdo. Instr. 4 de Dos Hermanas

P.A. 25/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA 421/04

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.

DON MIGUEL CARMONA RUANO

DOÑA ELOÍSA GUTIÉRREZ ORTIZ

DON PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

En Sevilla, a veintinueve de septiembre de dos mil cuatro.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito contra la salud pública y tenencia de armas contra:

DON Benjamín , nacido en Palma de Mallorca el 9 de agosto de 1976, hijo de Pedro y de Juan, soltero (casado de hecho), vendedor ambulante, con domicilio en Dos Hermanas, CALLE000 , NUM000 , con DNI NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa, en la que fue detenido el 2 de marzo de 2004. Le representa la procuradora D.ª Noelia Flores Martínez y le defiende el abogado D. Fernando Retamar Parra.

Y DOÑA Silvia , nacida en Sevilla el 18 de septiembre de 1981, hija de Juan y de María, soltera (casada de hecho), vendedora ambulante, con el mismo domicilio, y con DNI NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional, de la que sólo estuvo privada los días 1 y 2 de marzo de 2004. La representa el procurador D. José María Gragera Murillo y la defiende el abogado D. Javier Fernández Ruiz.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL CARMONA RUANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por un oficio entregado por la Comisaría de Policía de Dos Hermanas al Juzgado de Instrucción núm. 2 de dicha ciudad, en funciones de guardia, que autorizó la entrada y el registro en dos domicilios.

Practicado éste y tras la detención de los hoy acusados, se levantó el correspondiente atestado y el Juzgado de Instrucción núm. 4 de dicha ciudad formó Diligencias Previas luego continuadas como procedimiento abreviado, y en él el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito contra la salud pública.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración de ambos, tras ser advertidos de su derecho a no declarar, testifical de los testigos propuestos y admitidos, todos ellos funcionarios de policía que intervinieron en la investigación y registro, y pericial consistente en informe de cuatro funcionarios de la policía científica, dos de ellos en relación con el análisis de las sustancias intervenidas y otros dos con el funcionamiento de la escopeta que también se intervino; finalmente se oyó el informe pericial del médico Sr. Domingo , propuesto por la defensa del Sr. Benjamín , todo ello con el resultado que consta en el acta y se refleja en la grabación efectuada. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes, que no han considerado necesaria su lectura pública.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, del que considera autores a ambos acusados, y un delito de tenencia ilícita de armas, del art. 564.2 del mismo Código, que imputa a D. Benjamín . Solicita que se le imponga a éste por el primer delito la pena de 6 años de prisión, así como inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 30.000 euros; y por el segundo la pena de 9 meses de prisión, con la misma pena accesoria. Para D.ª Silvia solicita por el delito contra la salud pública la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 30.000 euros. Solicita finalmente el comiso y destrucción de la droga y comiso del dinero y efectos intervenidos reseñados en los folios 208, 42, 128, 33, 84 y 15, así como del vehículo Chrysler Voyager ....WWW , a los que se deberá dar el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo.

TERCERO.- Ambas defensas han solicitado la absolución. Subsidiariamente, la defensa de D. Benjamín solicita que se aplique la circunstancia atenuante 2ª del art. 20 del Código Penal.

Hechos

Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:

1.- El 1º de marzo de 2004 D. Benjamín tenía en su domicilio, sito en la CALLE000 núm. NUM000 , de Dos Hermanas, cinco bolsas de cocaína, con pesos brutos de 160,3 g, 28,7 g, 36,99 g, 126,13 g y 125,17 g, con un total de 191,10 g de cocaína pura; y una bolsa de heroína, con peso bruto de 38,45 g, con pureza del 6 %, lo que representa 2,30 g de heroína pura. También se halló una balanza y 4.964 euros.

2.- Las sustancias mencionadas las tenía dispuestas para su venta a terceros.

3.- Las seis bolsas con la cocaína y la heroína, la balanza, y 4.875 se encontraban en un armario ropero en la habitación de matrimonio. El resto se encontraba en otras dependencias.

4.- D.ª Silvia está casada por el rito gitano con D. Benjamín , con el que convive hace más de siete años y con el que tiene tres hijos. Vivía en el mismo domicilio y podía tener acceso a las citadas bolsas, balanza y dinero.

5.- El valor en el mercado de las sustancias señaladas ascendería a 25.867 euros.

6.- D. Benjamín tenía igualmente en la vivienda citada una escopeta de dos cañones marcha Maverick, modelo 88, con 37 cartuchos, con la correspondiente guía de pertenencia expedida a su nombre el 4 de noviembre de 1998. También tenía 63 cartuchos. El Sr. Benjamín había obtenido licencia de armas tipo E, concedida el 15 de septiembre de 1998 y válida hasta el 15 de septiembre de 2003, sin que la hubiera renovado tras esa fecha.

7.- La pareja tenía a su disposición un vehículo Chrysler Voyager, ....WWW , que en el momento del registro estaba cargado de géneros textiles, y también tenían registrados a nombre de él un vehículo Opel Vectra matrícula WA-....-WC y otro Lancia Delta ZI-....-ZL , y a nombre de ella un Audi A-8 matrícula ....-GYF , aunque no consta que éste le tuvieran realmente en su poder.

7.- En el domicilio también se hallaron 19 joyas, así como dos libretas con anotaciones y numerosos otros efectos que fueron ocupados y depositados en el Juzgado (cargadores, teléfonos móviles, sintonizador, cartillas, etc.)

8.- En la fecha de los hechos D. Benjamín consumía cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

Probada -y reconocida abiertamente por D. Benjamín - la posesión de cerca de 200 g de cocaína pura y más de dos gramos de heroína pura, la misma cantidad y variedad de las sustancias poseídas, junto con la posesión en el mismo sitio de una balanza, de libretas de cuentas de entregas y deudas y de cantidades significativas de dinero en efectivo, la única conclusión razonable que puede obtenerse es su destino al tráfico. Esta dedicación, por otra parte, había sido admitida por el propio Sr. Benjamín en sus declaraciones ante la Policía, luego ratificadas y ampliadas en el Juzgado y leídas en el juicio conforme a lo que establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; en ellas dijo que se venía dedicando a la venta desde hacía tres meses y que las anotaciones de la libreta correspondían a las deudas que con él mantenían los distintos compradores, sin que haya podido dar una explicación mínimamente creíble del abandono en el juicio de una declaración tan amplia y detallada como la prestada, pues carece de seriedad el que ahora diga que tales declaraciones, incluida la prestada ante la juez de instrucción, ambas con intervención y asistencia de abogado, estaban dictadas por la policía. En cualquier caso, aun si no tuviéramos en cuenta estas declaraciones previas, en el juicio se ha admitido la posesión, aunque sea como mero custodio de unas sustancias cuya naturaleza de droga conocía con toda evidencia, y esta posesión realiza igualmente el tipo penal del art. 368 del Código Penal como facilitación objetiva del tráfico.

En cuanto a la identificación y peso de las sustancias, el análisis que la policía científica llevó a cabo está reflejado en los folios 198, 201 y 202, ha sido ratificado en el juicio y no se ha cuestionado ni el método analítico ni la identidad de las sustancias halladas. Lo analizado coincide además, plenamente, con lo remitido cuya reseña se encuentra en el folio 82. El hecho de que el Juzgado, por error, haya unido a estas actuaciones otro informe, correspondiente a las diligencias previas 672/2004 (informe 188-QSE-04), resulta absolutamente indiferente para la fiabilidad del que se refiere a las sustancias intervenidas en este caso, y desde luego no tiene ni por asomo el alcance invalidante que pretende darle la defensa del Sr. Benjamín . Tampoco tiene trascendencia el que el pesaje de urgencia realizado por la secretaria judicial en el mismo momento del registro y reflejado en el acta que levanta presente discrepancias en dos de las bolsas (otras dos sí coinciden, grosso modo, y otras dos no se pueden pesar, quizás por las condiciones del envase); podría tener incidencia si estuviéramos contemplando una acusación por el tipo agravado de notoria importancia y el peso exacto fuera determinante para su aplicación, pero no cuando se ha admitido plenamente la posesión e incluso, como se ha dicho, el tráfico de ambas sustancias y cuando en al menos dos de las bolsas, una de cocaína y otra de heroína, existe una coincidencia sustancial y, por tanto, una identificación indiscutible de su naturaleza.

SEGUNDO.- Ambas sustancias se encuentran incluidas en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, de lo que deriva su calificación legal como estupefacientes, cuyo tráfico se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes, a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y penalizado por el citado art. 368 del Código Penal, en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1,a) del citado Convenio Único.

Se trata, además, de sustancias que causan grave daño a la salud. La intoxicación crónica por cocaína conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica.

La calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada la jurisprudencia, entre la que se puede citar, como resoluciones recientes, las SSª. de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 360/2004, de 18 de marzo, y núm. 1205/2003, de 22 de septiembre, con independencia de numerosísimas otras resoluciones en las que se da por supuesta. Al igual que en la primera de las citadas, en la S.ª núm. 1856/2002, de 6 de noviembre, que responde precisamente a un motivo de casación que impugnaba esta calificación ante la alegada ausencia de ,un catálogo de sustancias que causen grave daño" se señala cómo la cocaína ,está considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, pues puede generar adicción en cuarenta y ocho horas; produce unos efectos excitantes y hace desaparecer los mecanismos de inhibición psíquica", para terminar citando una sentencia del mismo Tribunal de 8 de mayo de 1965, que recogía que esta droga ,es susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción bifásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica, con cuadros perturbadores (alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.)".

También son numerosísimas las sentencias sobre la peligrosidad de la heroína, entra las que pueden citarse la 1743/2003, de 22 de diciembre y la 298/2004, de 12 de marzo.

En suma, el grave riesgo para la salud de ambas sustancias, afirmada por la jurisprudencia, forma parte del conocimiento común de los ciudadanos por lo que, como hecho notorio, no precisa de una prueba específica.

TERCERO.- No apreciamos, sin embargo, la concurrencia del delito de tenencia ilícita de armas del que también se acusa.

El Sr. Benjamín tenía en su poder, ciertamente, una escopeta en marzo de 2004, para la que tenía guía de pertenencia a su nombre, y tenía la licencia caducada desde septiembre de 2003.

En primer, y desde el punto de vista puramente formal, lo que el Ministerio Fiscal imputa en su calificación definitiva es la posesión de un arma ,para la que la guía de pertenencia expedida a nombre del procesado había caducado en el año 2003". Si nos atenemos estrictamente a esta imputación de hechos, bastaría señalar que la guía de pertenencia no había caducado, ya que tal documento, que acredita la posesión legal de un arma reglamentada, no está sujeto a plazo de caducidad (vid. arts. 88 y 89 del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero).

Lo que había caducado no era la guía de pertenencia, sino la licencia tipo E, de la que el acusado era titular y que era la que con arreglo a lo dispuesto en los arts. 96.4.d) y 101.1 del mismo Reglamento correspondía a una escopeta como la que es objeto de este proceso, esto es un arma de la 3ª categoría conforme con la clasificación del art. 3º. Esta calificación resulta tanto de la ya señalada guía de pertenencia aportada por el imputado como del dictamen pericial documentado a los folios 206 y siguientes y ratificado en el juicio por los peritos que lo emitieron. Este tipo de licencias tienen una validez de 5 años (art. 101.2 del Reglamento).

Frente al texto del art. 254 del Código Penal anterior, que distinguía entre la posesión de armas en el propio domicilio, punible cuando se careciera de guía de pertenencia y la posesión fuera del domicilio, que tenía relevancia delictiva cuando tuviera lugar sin guía y sin licencia, el art. 564.1 del Código actual sanciona de modo genérico ,la tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios".

Esta generalidad de los términos legales ha llevado a alguna sentencia a decir que ,cometería delito... quien sigue detentando el arma una vez caducada la licencia o guía (S.ª del TS 474/2004, de 13 de abril). Pero esta frase constituye un obiter dictum, o sea, una mención marginal del Tribunal que carece de valor jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el art. 1.6 del Código Civil, ya que no constituía el fundamento de la decisión de un recurso que versaba sobre la posesión sin guía de pertenencia.

Sin embargo, tal como se ha señalado por una parte importante de la doctrina jurídica penal, el bien jurídico protegido por este tipo penal es no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria, para la que supone un grave riesgo y peligro que instrumentos aptos para lesionar e incluso matar, se hallen en manos de particulares, sin la fiscalización y control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia. A partir de esta consideración, ya señaló la Fiscalía General del Estado en consulta 14/1997 de 16 de Diciembre (apartado 6º), que el incumplimiento de las renovaciones de licencia, así como la falta de revista de armas para la validez de la guía de pertenencia no son encajables en el tipo penal del art. 564 del Código Penal. La razón de ello es la inexistencia en estos casos de lesión o riesgo para el bien jurídico protegido, ya que en estos supuestos el arma no escapa al control de la administración competente, que conoce su existencia y posesión y puede actuar en cualquier momento respecto a ella.

Así lo han señalado ya varias resoluciones judiciales, entre las que puede citarse la S.ª del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, núm. 2/2002, de 7 de febrero, o la S.ª de la Audiencia Provincial de Burgos, Sec. 1ª, de 25 de marzo de 1998.

CUARTO.- Del delito contra la salud pública que se aprecia es responsable en concepto de autor el acusado D. Benjamín , por su participación personal y directa en los actos materiales de tenencia en que se concreta el ilícito penal (arts. 27 y 28 del Código Penal).

Al no ponerse en cuestión la autoría de D. Benjamín , el debate procesal se ha centrado en la responsabilidad penal de D.ª Silvia .

No es necesario insistir en la muy reiterada jurisprudencia según la cual ,[n]o se puede extender de manera mecánica sin mayores precisiones y datos incriminatorios a una persona, (...)la responsabilidad por admitir en su domicilio, para mantener la convivencia, que su marido escondiese una determinada cantidad de droga." (S.ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 531/2003, de 14 de abril). Como señala esta misma sentencia, ,el hecho de la convivencia en el mismo domicilio, no autoriza a considerar a todos sus habitantes, como inmersos en un delito por el mero hecho de no denunciar a sus familiares más próximos".

El fundamento de este doctrina es que en nuestro derecho penal la responsabilidad penal es personal, no familiar, que el delito contra la salud pública, como cualquier otro delito, sólo puede ser punible cuando se prueba la culpabilidad de la persona a quien se imputa y que tal delito exige para su concurrencia la coincidencia de dos elementos, uno objetivo, la posesión directa o por intermediario y otro subjetivo, el propósito de destinarla al tráfico. A partir de estas bases elementales, en el caso de los esposos (de derecho o de hecho), es también evidente que no cabe atribuirles un deber de garantía respecto de los presuntos delitos que el otro cónyuge o compañero pueda cometer, por el solo hecho de la convivencia domiciliaria, y tampoco puede exigírseles responsabilidad penal por el mero conocimiento que puedan tener de sus actividades, ya que no puede olvidarse que el artículo 261 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal les exime de la obligación de denunciar al cónyuge del delincuente. En suma, tal como recordaba el Tribunal Supremo en sentencia 22/2001, de 19 de enero, tomando palabras de otra anterior de 16 de diciembre de 1994, es necesario que, ,saliendo de una mera actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo".

En este caso no se ha probado acto alguno de tráfico y ni siquiera de posesión llevado a cabo personalmente por D.ª Silvia .

En el informe emitido por el Ministerio Fiscal se señala que la acusación contra ella se apoya en una pluralidad de indicios que se concretan en los siguientes:

a.- Ella dispensaba la droga cuando no estaba su marido y, en ausencia de éste, abría la puerta a los compradores.

b.- Acompañaba a su marido en sus desplazamientos a puntos donde se entregaba la droga.

c.- En el domicilio había unas medidas de seguridad extraordinarias.

d.- Era ella la única ocupante adulta del domicilio en el momento del registro.

e.- La droga estaba en un lugar accesible para ella.

f.- Las anotaciones de la libreta están hechas con letra de mujer que se asemeja a la suya.

Pues bien, si partimos en primer lugar de la base de que para iniciar una cadena lógica indiciaria los indicios han de estar plenamente probados, todo el edificio deductivo que se ha señalado se desmorona por sí mismo, pues prácticamente ninguno de estos indicios ha quedado plenamente probado.

Los funcionarios de policía, en su testimonio, que este Tribunal valora como honrado y veraz, afirman que vieron entrar en el domicilio a personas, cuya identidad no aportan, que ellos saben que están relacionados con el mundo de la droga. No se ha probado, sin embargo, ningún acto de venta ni de recepción o entrega concreta de drogas, ni por parte del marido ni por parte de la esposa. Es, por tanto, evidente que no se puede iniciar la cadena deductiva sobre la base de que ella abría la puerta a personas que supuestamente iban a comprar drogas o que acompañaba a su marido a encuentros en los que presuntamente se entregaba droga (las palabras en cursiva se han tomado literalmente del informe), y que habremos de quedarnos en algo mucho más modesto y en sí mismo irrelevante: que abría la puerta de su casa y que alguna vez acompañaba a su marido.

Algo similar cabe decir de las anotaciones con una letra que parece de mujer y que se parece a la de su firma. No se ha practicado, ni intentado, prueba pericial alguna sobre la identidad de la letra de unas anotaciones manuscritas que ella no reconoce y que el marido afirma, en las declaraciones anteriores traídas al juicio, que son suyas, y desde luego no forma parte de los conocimientos comunes la determinación de si un manuscrito determinado lo ha confeccionado un hombre o una mujer: en todo caso, este Tribunal no está en condiciones de afirmarlo y, menos aún, de atribuirlo a la acusado con la sólo comparación de sus caracteres con su firma.

Tampoco podemos deducir indicio alguno de las alegadas medidas extraordinarias de seguridad. El mismo testimonio, que ya hemos calificado de honrado, de los policías pone de manifiesto que las puertas que tenían una seguridad reforzada con cerrojos, trancos e instrumentos similares eran las traseras, que daban al patio, que la puerta principal de la vivienda era simplemente metálica y que les sorprendió porque, contra lo que ellos pensaban, cedió fácilmente, y que lo que se calificaba de circuito cerrado de televisión de vigilancia era simplemente un portero electrónico con visión de imagen. No es cuestión de entrar en la discusión de si tales medios eran más o menos normales en una vivienda unifamiliar de un barrio que se describe como conflictivo; nos basta con señalar que en sí mismos no aportan indicio alguno personal contra D.ª Silvia , como tampoco indica nada ni a favor ni contra ella el que estuviera en su domicilio, junto con sus hijos menores, el día del registro.

Queda, por tanto, el hecho de que la droga estuviera en un lugar al que ella podía tener acceso. Pero, como hemos señalado, ni la accesibilidad era tan patente (en el acta de entrada y registro no se describe el lugar exacto, los testimonios hablan de una caja fuerte y son confusos los recuerdos sobre si estaba abierta o cerrada con la llave puesta) ni el mero hecho de haber conocido o podido conocer la actividad y la tenencia de drogas por parte de su marido equivale a su participación personal en el delito.

En suma, no hay prueba directa de la realización por parte de D.ª Silvia de actos que pudieran calificarse de ejecución del hecho punible ni de cooperación con él y los indicios que se señalan para su imputación carecen de valor incriminatorio, por lo que ha de prevalecer la presunción de inocencia respecto de ella.

QUINTO.- En el delito del que se declaramos responsable a D. Benjamín no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa alega la circunstancia atenuante de drogadicción. Sin embargo, no se dan en este caso los requisitos que llevarían a su aplicación conforme a lo dispuesto en el núm. 2º del art. 21 del Código Penal.

En primer lugar, nos ofrece muy serias dudas de fiabilidad el dictamen pericial emitido en el juicio a instancia de la defensa que no sólo recoge una grave adicción, sino que habla incluso de un trastorno psicótico y de indicadores de esquizofrenia -lo que, por otra parte, ni siquiera se alega por la defensa-. Si se examinan los datos de base sobre los que se apoya el dictamen, se parte de la propia afirmación del acusado sobre un consumo de cocaína que remontaba a 7 u 8 años, lo que contrasta vivamente con la información que él mismo aporta a los servicios médicos del Centro Penitenciario y a lo que declaró ante el juez de instrucción, ya que en estas dos ocasiones afirmó que venía consumiendo desde hacía unos meses; el otro dato de base es la declaración escrita por un amigo, que no declara en el juicio con las garantías y responsabilidades de los testigos, y que también asegura que el consumo se remonta a siete años.

La otra información disponible es la que aporta el Centro Provincial de Drogodependencias, que también parte de la base de que al interno, ya en prisión, se pone en contacto con ellos en el mes de agosto (o sea, con el juicio ya señalado) y ,refiere" antecedentes de consumo regular de cocaína desde los 21 años, a raíz de lo cual se integra en un programa de apoyo psicológico.

Sobre esta base tan poco fiable, al descansar como datos fundamentales en las manifestaciones, obviamente interesadas, del propio acusado, el Centro Provincial de Drogodependencias señala que ,el plazo temporal que se evalúa es insuficiente para extraer conclusiones".

Sí obtiene conclusiones, como se ha dicho, el perito que informa en el juicio a instancia de la defensa y cabe suponer de su profesionalidad que ha confirmado con datos clínicos complementarios las manifestaciones del imputado. Pero, aún así, lo máximo que podríamos deducir con rigor de todos los datos disponibles, es que el Sr. Benjamín era consumidor de cocaína.

Pero, como se ha dicho en otras ocasiones, el Código Penal no ofrece prima alguna a quien decide consumir drogas, como no lo hace para quien consume alcohol: lo que se tiene en cuenta es la afectación de la voluntad que suele tener quien padece una ,grave adicción" y comete ,a causa de ella" determinado tipo de delitos, de ordinario patrimoniales o de pequeño tráfico, para financiarla. Por ello el art. 21.2 exige precisamente estos dos requisitos: que el delito se haya cometido precisamente a causa de la grave adicción.

Esta relación causal entre la adicción y el delito puede darse por supuesta en determinadas actividades, como podrían ser la venta callejera de drogas al menudeo o delitos patrimoniales que tienen como finalidad la obtención inmediata de recursos con que financiar la adquisición de la sustancia a la que se es adicto. Muy distinta es la situación de quien se dedica al tráfico a otros niveles mayoristas o medios como actividad económica y medio de vida, situación en la que un eventual consumo no se presenta en modo alguno como causa de tal actividad.

Pues bien, en este caso se trata de persona que, según manifiesta él mismo, viene dedicándose desde hace tres meses al tráfico de cocaína a una escala intermedia y que se trata de una actividad que no está en modo alguno condicionada por la pulsión para obtener recursos para un consumo inmediato, sino que se ha hecho de ello un medio para un nivel desahogado de vida.

SEXTO.- Pese a lo que se ha señalado sobre la no concurrencia de circunstancias modificativas, sí tenemos en cuenta para la imposición de la pena, conforme al art. 66,6º del Código Penal, el dato del consumo adictivo, que ponemos en relación con la ya señalada naturaleza y entidad del tráfico, lo que nos lleva a imponer la pena prevista por el art. 368 del Código en su mitad inferior, aunque no en su nivel mínimo, por la ya dicha entidad, por su prolongación en el tiempo y por respeto al principio de proporcionalidad con otras conductas mucho menos relevantes que también realizan el tipo penal.

Imponemos, por tanto, la pena de cinco años de prisión.

La multa, dado el valor de la droga intervenida, la fijamos en 30.000 euros, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a responsabilidad personal subsidiaria, dada la extensión de la pena de prisión.

Procede acordar igualmente el comiso del objeto y de los productos del delito, de conformidad con las normas generales del art. 127 y las específicas del art. 374 del Código Penal. El comiso se extenderá a la droga incautada, que será destruida, y al dinero y a los efectos que estaban junto a ella, que son los que puede deducirse que procedían del delito. No cabe, sin embargo, extenderlo al resto del dinero incautado (parte de él estaba incluso en una hucha infantil o en casa de los vecinos), ni a joyas que no consta que se compraran con las ganancias obtenidas, ni a un vehículo que ciertamente utilizaban los acusados pero que tampoco consta que se usara para transporte de drogas; al contrario, tal como testificaron los funcionarios de policía, estaba cargado de géneros textiles.

Todo ello sin perjuicio de que, salvo lo que aparezca en la pieza de responsabilidad civil una vez que se remita, se embarguen todos los efectos valiosos intervenidos cuya titularidad única o compartida corresponda al Sr. Benjamín para hacer frente a las responsabilidades pecuniarias.

SÉPTIMO.- Las costas han de imponerse a los responsables del delito, de conformidad con lo que establece el art. 123 del Código Penal. Las correspondientes a la acusada absuelta y al delito por el que también se absuelve al acusado Sr. Benjamín se declaran de oficio.

Fallo

Condenamos a DON Benjamín como autor de un delito contra la salud pública a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo (ser candidatos a elecciones) durante el tiempo de la condena, así como a una MULTA DE TREINTA MIL EUROS.

Para el cumplimiento de la pena declaramos de abono la prisión provisional sufrida por esta causa.

Decretamos el comiso de las sustancias intervenidas, que serán destruidas, así como de los 4875 euros, la balanza, la cuchara y las libretas que junto a ellas estaban.

El resto de los efectos intervenidos, así como el vehículo Chrysler Voyager ....WWW quedarán embargados afectos a las responsabilidades civiles, sin perjuicio de lo que resulte de la pieza de responsabilidad civil, cuya remisión urgente se reclamará, previo levantamiento de los eventuales embargos de bienes personales de D.ª Silvia .

Se exceptúa de lo anterior la cantidad de 250 euros, que será devuelta a D. a D. Javier y a D.ª Estíbaliz .

Condenamos a D. Benjamín al pago de la tercera parte de las costas del juicio.

Absolvemos a D.ª Silvia del delito contra la salud pública que se le imputaba y a D. Benjamín del delito de tenencia ilícita de armas y declaramos de oficio las dos terceras partes de las costas.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.