Sentencia Penal Nº 421/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 25/2006 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

NIG: 03014-37-1-2006-0006825

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000025/2006- -

Dimana del Sumario Nº 000005/2006

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000421/2008

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as:

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante, a diez de julio de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 3 de julio de 2008, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº uno, seguida de oficio, por delito AGRESIÓN SEXUAL, contra el procesado Bernardo , hijo de Francisco y de Mª Salud, nacido el 15-11-1.962, natural de Santa Cruz de Tenerife y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa (de la que estuvo privada del 18-10-06 al 20-11-06), representado por la Procuradora Dª Rosario Marcos Feliu y defendido por el Letrado D. José María Gally Fernández; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Gonzalo Pedreño Avila, y ejerciendo la acusación particular Gloria representado por la Procuradora Dª Nieves Mira Pinós y dirigido por la Letrada Dª Mª Gracia Olcina; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Magistrada de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 5180/06 el juzgado de Instrucción núm. uno de Alicante Siguió su Sumario núm. 5/06, en el que fue acusado Bernardo por el delito agresión sexual, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 25/06 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal, siendo responsable de anterior delito el procesado en concepto de autor de los artículos 27 y 28 párrafo primero del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al procesado la pena de 6 años de prisión con la accesoria (conforme a los artículos 54 y 56 del Código Penal ) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1º del Código Penal en relación con los apartados 2º y 3º del artículo 48 del mismo texto legal la prohibición de aproximarse a Gloria, a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma durante 8 años, así como la prohibición de comunicarse con ella , por sí o por terceras personas y por cualquier medio escrito u oral durante el citado plazo con los apercibimientos legales para el caso de incumplimiento. Y el abono de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- La ACUSACIÓN PARTICULAR, en el mismo trámite, calificó los hechos en los mismo términos que el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La DEFENSA, solicitó la libre absolución de su defendido, y alternativamente, califica los hechos como constitutivos de un delito del art. 181.1º de Código Penal, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del art. 21.1º, por lo que solicita una pena de 1 año y accesoria.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, constituyen un delito de abuso sexual previsto y penado en los art. 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal .

El art. 181 nº 1 del C.P . castiga al que "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona...", entendiéndose a los efectos de dicho precepto y en el apartado segundo del art. 181 que son abusos sexuales los cometidos sobre las personas que se hallen privadas de sentido.

El art. 182-1 del C.P ., por su parte, agrava la pena en los casos en los que el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal , anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías....".

Es clara por tanto la incardinación de los hechos denunciados y que hoy se enjuician , en los preceptos penales mencionados, toda vez que el abuso se cometió sobre persona profundamente dormida, y consistió en la introducción de dedos en el interior de su vagina.

Sobre la prueba de que los hechos ocurrieron en la forma descrita en el resultando de hechos probados , en este caso resulta crucial, dada la índole de los hechos, la testifical de la propia víctima.

Ha dicho con reiteración la Sala 2ª del T.S. (v.g. Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre ), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma , suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que dicha Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

En el presente supuesto, en el que se ha dado lectura de las declaraciones de la denunciante de las que la obrante a folio 36 de la causa ostenta la cualidad de prueba preconstituida, como luego veremos , se observa la persistencia de su testimonio desde el inicio de las actuaciones hasta la última de las declaraciones.

En ellas manifiesta que, hallándose profundamente dormida, despertó al sentir mucho calor en su vagina , notando entonces cómo el acusado tenía sus dedos introducidos en dicha zona genital, y apercibiéndose de que tenía la falda subida, el pantalón bajado y el cinturón tirado. Ello lo manifiesta repetidas veces durante la tramitación de la causa, sin que se observen fisuras ni contradicciones en lo declarado.

No se pone de manifiesto, por otra parte, que concurran en la denunciante circunstancias subjetivas o de enemistad o animadvesión que resten credibilidad a sus declaraciones , que vienen corroboradas por las declaraciones del imputado cuando reconoce que, efectivamente, encontrándose Gloria profundamente dormida y con el único objeto de despertarla, le quitó el cinturón y metió su mano entre el pantalón y las bragas, negando que en dicha acción hubiera ningún ánimo libidinoso.

Tales declaraciones no hacen sino corroborar las persistentes declaraciones de la víctima.

SEGUNDO.- Se da la circunstancia en este supuesto, de que la víctima del delito se encuentra en paradero desconocido, habiéndose procedido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 730 de la Lecrim. a la lectura de sus declaraciones.

Entre otras muchas , la sentencia del TS 8 de noviembre de 2.007 señala que " En el art. 741 L.E.Cr . se establece la necesidad de atenerse para enjuiciar a un acusado a las pruebas del plenario, lo que no excluye la validez probatoria de otras que han sido reconducidas y abocadas al mismo y por esa razón (o por su obtención con todas las garantías) merecen el calificativo de pruebas del juicio".

Así, en tal sentido el Tribunal Constitucional y dicha Sala ha reconocido eficacia probatoria a la prueba anticipada, prueba preconstituida , a la documental y de piezas de convicción del art. 726 L.E.Cr ., siempre que su existencia se haya puesto de manifiesto en el juicio, con posibilidad de contradicción de las demás partes procesales.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la Sentencia citada del Tribunal Constitucional, que cita igualmente sus resoluciones anteriores , SS.T.C. 107/1985, 182/1989 y 154/1990 afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos), pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente" , añadiendo que "un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías".

En consecuencia, y atendiendo lo anteriormente expuesto, tiene plena validez y eficacia como prueba de cargo , y tal como antes se anunciaba, la declaración de la víctima de los hechos que se enjuician prestada ante la Autoridad Judicial y obrante al folio 36 de la causa y con intervención del Ministerio Fiscal y la Letrada defensora del acusado, por lo que lo declarado por Dª Gloria es prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió la circunstancia atenuante muy cualificada de intoxicación por consumo de sustancias estupefacientes del art. 21-1 en relación con el 20-2 del C.P .

La condición de adicto al consumo de sustancias estupefaciente del imputado resulta acreditada por una prolija prueba documental obrante en autos y por la pericial forense practicada.

En su informe obrante a folios 104 y siguientes de la causa, los forenses ponen de manifiesto también la existencia de dicha drogadicción y de su larga evolución, constatada con diversos documentos en los que también se acredita el padecimiento de enfermedades , tales como un ictus cerebral relacionado con el consumo de cocaína, o enfermedades relacionadas con conductas de riesgo, tales como la hepatitis C y el SIDA. Dichas enfermedades apoyan la veracidad da la drogadicción del acusado.

Cierto es que en todo caso, los hechos enjuiciados no tienen relación con el consumo de drogas ni con un síndrome de abstinencia, sin embargo, tal como consta en el informe obrante a folio 69 del Rollo de Sala emitido igualmente y a petición de la defensa por los mismos médicos forenses, donde se valora el resultado de los informes analíticos del Instituto Nacional de Toxicología , que evidencian el consumo de cocaína en la fecha en que los hechos acaecieron, se llega a la conclusión de que el consumo de tal sustancia pudo producir en el imputado una excitación nerviosa, con impulsividad y escasa reflexión sobre las posibles consecuencias de los hechos enjuiciados, todo lo cual, según siempre el informe de los peritos "daría lugar a una disminución en la inteligencia y voluntad y por lo tanto desde el punto de vista médico legal podría ser considerado semiimputable".

Dicha alteración de sus facultades intelectivas acreditada por la prueba pericial expuesta, daría lugar a la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21-1 en relación con el art. 20-2 del C.P ., artículo éste que hace referencia a un Estado de intoxicación por consumo de sustancias estupefacientes que en el caso del imputado, no sería plena pero incidiría en sus capacidades intelectivas y volitivas de forma ostensible , debiendo rebajarse la pena prevista en el art. 182-1 del C.P . en un grado.

CUARTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar a la víctima en la cantidad de 1.500 euros por el daño moral causado, cantidad que se estima adecuada ante la ausencia de datos que evidencien el padecimiento por parte de la víctima de especiales repercusiones psicológicas o de otra índole por los hechos enjuiciados.

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142, 239, 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Bernardo como autor responsable de un delito de ABUSO SEXUAL con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de intoxicación por sustancias psicotrópicas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que indemnice a Gloria en 1.500 euros y al pago de las costas procesales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de solvencia de dicho acusado que dictó el juzgado Instructor.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ D, JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ. Rubricados.