Sentencia Penal Nº 421/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 311/2008 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 311/2008

JUICIO DE FALTAS Nº 76/2008

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE ALCORCÓN

S E N T E N C I A Nº 421/2.008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCION SEXTA /

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En Madrid, a 19 de noviembre de 2008.

VISTA, en segunda instancia, por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Fernández Prieto González, Magistrado de la sección Sexta de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto, conforme a lo establecido en el art. 82.2º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la presente apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcorcón, de fecha 22 de abril de 2008, en la causa citada al margen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcorcón, se dictó sentencia de fecha 22 de abril de 2008 , cuyo relato de hechos probados era el siguiente: "El fin de semana del 23 de febrero de 2.008 Juan no acudió a recoger a su hijo, propio y de Leocadia , al lugar indicado en la resolución judicial que establecía el régimen de visitas sobre el menor, en la localidad de Alcorcón (Madrid), incumpliendo aquella resolución."

y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Condeno a Juan como autor responsable de una falta contra las personas por incumplimiento de régimen de custodia establecido en resolución judicial entre partes del art. 622 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 30 dias de multa, con una cuota diaria de 5 euros. Ello hace un total de 150 euros, que serán abonados en un solo pago, o en los plazos que en ejecución de sentencia se fijen, con arresto sustitutorio de un dia por cada dos cuotas que dejare de abonar."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por Juan recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, tras lo que se remitieron las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 2 de septiembre de 2008, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, dictándose providencia de fecha 8 de septiembre por la que se señalaba para la resolución del recurso la audiencia del día 18 de noviembre de 2008 .

CUARTO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En lo farragoso del recurso planteado parece impugnarse la sentencia recurrida por un motivo esencial, por error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados que al entender del recurrente nunca podrían se calificados como constitutivos de una falta del artículo 622 del Código Penal .

Junto a este motivo esencial de impugnación, aparecen en el recurso otros que no se alcanzan a comprender en su planteamiento.

Así, por un lado, se aduce la vulneración de los derechos fundamentales por incongruencia en la sentencia, por existir una contradicción entre los hechos declarados probados y la fundamentación de la sentencia por lo que se vulnera el artículo 851 L.E.Crim y el artículo 24 C.E . Analizada la sentencia recurrida ha de darse la razón al recurrente en torno a la contradicción que alega, mas dicho ello no se acierta a comprender el motivo concreto de la impugnación, pues parece claro que esta contradicción de la sentencia de instancia no implica una incongruencia omisiva, en tanto con independencia de su existencia la sentencia resuelve todas las cuestiones planteadas en juicio; y a este respecto no debe olvidarse que la doctrina del Tribunal Supremo tiene declarado que son condiciones necesarias para la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio, y 19 de mayo de 2000 , entre otras muchas). Dicha contradicción podría afectar en su caso a la motivación de la resolución recurrida, bien como un error en la valoración de la prueba, bien como una falta absoluta de motivación que impidiera conocer las razones que llevan a la condena del acusado que pudiera dar lugar a la nulidad de la sentencia; sin embargo nada de ello se aduce por el recurrente que ni tan siquiera insta la nulidad de la sentencia recurrida.

Por otro lado, se aduce que la sentencia de instancia vulnerara el principio acusatorio, porque se condena por la falta del artículo 622 del Código Penal y los hechos que se declaran probados únicamente podrían ser encuadrados dentro de la falta del artículo 618 del Código Penal . A este respecto ha de reseñarse que difícilmente la sentencia recurrida puede vulnerar el principio acusatorio cuando: los hechos que declara como probados son esencialmente los mismos que los de la denuncia iniciadora del juicio de faltas; el acusado tenía desde un primer momento conocimiento expreso y claro de los hechos por los que se le acusaba; y la calificación que se realiza de ellos como constitutivos de una falta del artículo 622 CP , es coincidente con la petición que en las calificaciones definitivas realiza el Ministerio Público. A este respecto, ha de recordarse las enseñanzas de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002 de 30 de septiembre "Hemos sostenido reiteradamente que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación" (STC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ), derecho que encierra un "contenido normativo complejo" (por todas, SSTC 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 13; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4 ), cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria (SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ), convirtiéndose en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4 ). Desde esta primera perspectiva hemos señalado que, a efectos de fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas (por todas, SSTC 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ), que debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" (STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 )

La segunda perspectiva del principio acusatorio, hace referencia a la necesaria correlación que ha de existir entre la acusación y el fallo, impuesta por el deber de congruencia. Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, entendiéndose por "cosa" en este contexto tanto un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", cuanto "la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos", ya que el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre la calificación jurídica" (por todas SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación (entre otras, SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1; 11/1992, de 27 de enero, FJ 4; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ), no pudiendo el Tribunal "apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" (SSTC 205/1989, de 11 de diciembre, FJ 2; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ).

Ahora bien, también hemos destacado que la congruencia sólo requiere la identidad del hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4; 225/1997, de 15 de diciembre, FFJJ 3 y 4; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ) y que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional "no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" (STC 278/2000 de 27 de diciembre, FJ 18 )."

Finalmente, la vulneración del principio de seguridad jurídica alegado por la recurrente por ser la sentencia recurrida contradictoria con otra anterior dictada por hechos similares, no merece mayor comentario para su desestimación en cuanto, según el propio recurso, se trata de hechos distintos cometidos en fechas distintas.

SEGUNDO.- En consecuencia, aparece como motivo principal del recurso el de infracción de ley, al entender el recurrente que los hechos declarados probados no son constitutivos de la falta del artículo 622 del Código Penal por la que viene condenado el acusado Juan .

La ley 9/2002 de 10 de diciembre , sobre sustracción de menores en su exposición de motivo explicaba como "La protección de los intereses del menor ha definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra Constitución. Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores.

El Código Penal de 1995 , entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores." Esta L.O 9/2002 Modifica la redacción del artículo 622 del Código Penal que dirá "Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses".

De lo anterior habrá de estarse con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10 junio 2003 , que la finalidad de la Ley 9/2002 no se refiere propiamente al régimen de visitas sino a aquellos supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor por parte de uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o sustitución en intereses del menor, supuesto en los que es necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores. Como igualmente ha de estarse con la sentencia nº 334/2006 de 21 de noviembre de la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Madrid , cuando deja patente que "no cabe identificar el régimen de visitas con el régimen de custodias pues son cosas distintas y complementarias. Como demuestran los arts. 90 a) y 94 del C.C , el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al cónyuge privado de la guardia y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos. El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia sino de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. A esta misma conclusión se llega por la junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia de Madrid celebrada el 26 de mayo de 2006 , que estimó que el artículo 622 únicamente es aplicable al padre que no tiene la custodia e infringe el régimen de custodia, mientras que el artículo 618 del Código Penal sería de aplicación al resto de las infracciones del derecho de visitas u otras obligaciones familiares.

En consecuencia, entrando en el análisis del supuesto concreto, necesariamente ha de darse la razón al recurrente cuando pone de manifiesto que en los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no se relata ningún infracción por parte del acusado del derecho de custodia, por lo que resulta inviable, de acuerdo con lo dicho hasta ahora, que pueda incurrir en la conducta prevista en el artículo 622 C.P . Otra cosa distinta sería determinar sí la conducta del acusado, tal y como se declara probada en la sentencia recurrida, pudiera ser encuadrada dentro del tipo de la falta del artículo 618-2 del CP "incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolucion judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, que no constituya delito". La cuestión necesariamente sería negativa pues por un lado, ninguna acusación pide su condena por este tipo penal, resultando inviable su aplicación de oficio en esta segunda instancia sin infringir el principio acusatorio; y por otro en los hechos probados en la sentencia de instancia falta un dato imprescindible para la falta del artículo 618-2 cual es identificar en debida forma la presunta resolución judicial desobedecida, que por demás tampoco se encuentra unida a la causa.

Es por todo ello que procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar absolver a la recurrente de la falta del artículo 622 de la que viene acusada.

TERCERO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas de la primera instancia han de declarase de oficio a tenor del artículo 123 del Código Penal y 240 L. E.Crim. Siendo igualmente de oficio las causadas en esta segunda instancia

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el condenado en la instancia Juan , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcorcón, de fecha 22 de abril de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, debo revocar la misma y en su lugar debo ABSOLVER y ABSUELVO al citado Juan de la falta contra el régimen de custodia de que viene acusado, declarando de oficio las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Con testimonio de la presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronuncio, mando y firmo.